信托投資公司發(fā)行資金信托計(jì)劃律師業(yè)務(wù)
信托投資公司發(fā)行資金信托計(jì)劃律師業(yè)務(wù)
第一章律師在資金信托計(jì)劃發(fā)行中的工作流程一、參與信托的發(fā)起和計(jì)劃制定工作首先進(jìn)行盡職性法律分析，即對(duì)該信托實(shí)施的法律環(huán)境進(jìn)行分析，它包括羅列一切與該信托有關(guān)的現(xiàn)行法律制度，然后將信托計(jì)劃對(duì)照這些法律制度分析，使得信托計(jì)劃符合現(xiàn)行法律的要求，避免違法成本。
其次，分析項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)。一般來說，項(xiàng)目存在著自身的法律風(fēng)險(xiǎn)，例如產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)、轉(zhuǎn)讓風(fēng)險(xiǎn)、償付能力風(fēng)險(xiǎn)等等，這些都應(yīng)當(dāng)利用法律的手段加以辨別。
最后，參與計(jì)劃的制定工作。擬訂或者審查信托計(jì)劃書，以供投資者參考。信托計(jì)劃書一般包括以下主要內(nèi)容：一，信托計(jì)劃名稱；二，信托計(jì)劃的目的；三，信托計(jì)劃規(guī)模；四，信托計(jì)劃的期限；五，信托的加入；六，信托計(jì)劃的成立；七，信托資金的運(yùn)用；八，風(fēng)險(xiǎn)揭示，包括法律與政策風(fēng)險(xiǎn)的揭示；九，信托計(jì)劃費(fèi)用及收益；十，信托受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓；十一，信托事務(wù)的報(bào)告；十二，信托計(jì)劃的終止；十三，信托計(jì)劃期滿時(shí)信托財(cái)產(chǎn)的歸屬與分配。
二、對(duì)信托過程中一些法律問題提供咨詢意見。在信托計(jì)劃的設(shè)立中，可能有些律師并不全程參與，但也可以通過自己的專門知識(shí)或經(jīng)歷為信托計(jì)劃的設(shè)立過程中某個(gè)問題提供咨詢意見。因?yàn)樾磐杏?jì)劃的設(shè)立牽涉到的法律比較復(fù)雜，就目前而言，主要有信托法律、公司法律、合同法、民法通則、金融法律等等，信托律師必須精通這些法律。當(dāng)然，涉及到專業(yè)的法律問題時(shí)，由于一個(gè)人的精力是有限的，要完全精通是很難的。所以，在信托計(jì)劃設(shè)立的法律服務(wù)中，專業(yè)律師的協(xié)作是非常重要的。
三、參與信托計(jì)劃設(shè)立的協(xié)調(diào)工作。
在信托計(jì)劃設(shè)立過程中，為了能夠順利地發(fā)行，籌得資金，必須進(jìn)行多項(xiàng)的法律工作。在完成各項(xiàng)法律工作之前，除了要與上級(jí)部門進(jìn)行溝通、解釋工作以外，還必須與平等主體的多方面、多部門進(jìn)行協(xié)商、談判工作。另外，還要與被投資主體、合作者、或借款人、擔(dān)保人、承銷銀行等協(xié)商或談判，確定相關(guān)合同條款。這些工作均需要律師的介入，這樣才能保證各方面的工作不因法律問題的疏漏而陷于被動(dòng)。
四、出具信托法律意見書。
根據(jù)《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范集合資金信托業(yè)務(wù)有關(guān)問題的同志》規(guī)定，信托公司設(shè)立信托計(jì)劃，應(yīng)當(dāng)履行報(bào)告程序。在信托計(jì)劃開始推介前五日內(nèi)，向相關(guān)的銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)送相關(guān)的材料。其中，中介機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于集合資金信托計(jì)劃合法合規(guī)性法律意見是必備的材料。
五、參與各項(xiàng)法律文件的起草和制定工作。
需要起草的文件很多，主要有信托計(jì)劃書、風(fēng)險(xiǎn)申明書、信托合同、貸款合同、投資合同、托管合同等。從長期和更規(guī)范的角度來說，主體將更多，需要律師起草的文件將會(huì)更多。
第二章律師工作要點(diǎn)
律師在信托計(jì)劃的設(shè)立中，主要是審查信托計(jì)劃設(shè)立的程序是否合法，《中華人民共和國信托法》、《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》（以上三個(gè)法律法規(guī)稱為“一法兩規(guī)”）規(guī)定的程序。審查信托計(jì)劃設(shè)立方案是否符合設(shè)計(jì)是否符合一法兩規(guī)的實(shí)質(zhì)性規(guī)定。審查《信托合同》、《信托計(jì)劃》、《風(fēng)險(xiǎn)申明書》等法律文件是否存在違規(guī)、顯失公平條款等，是否存在與信托公司法定的或承諾的義務(wù)相悖之處，是否存在法律陷阱等。審查完成后，出具法律意見書。在全部的工作中，法律文件的審查是重中之重，下面對(duì)此進(jìn)行全面探討。一、信托業(yè)務(wù)文件
《信托法》使用的“信托文件”一詞，是指使信托得以設(shè)立的書面文件，包括信托合同、遺囑及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他書面文件。在資金信托計(jì)劃中，信托文件包括《信托合同》、《信托計(jì)劃》、《風(fēng)險(xiǎn)申明書》，除此之外還包括為設(shè)立信托而產(chǎn)生的各類文件，如《資金托管協(xié)議》、《銀行代理收付協(xié)議》等。我們認(rèn)為，有必要將信托公司為開展信托業(yè)務(wù)而使信托成立并生效所必須備置簽署的各類文件另起一個(gè)名稱，我們將其稱之為“信托業(yè)務(wù)文件”，這些文件是在律師出具法律意見時(shí)必須審查并發(fā)表意見的。
信托業(yè)務(wù)文件主要包括：信托合同；信托計(jì)劃書（非資金信托業(yè)務(wù)品種稱之為信托產(chǎn)品推介說明書，下同）；信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)申明書。信托業(yè)務(wù)文件對(duì)于信托的設(shè)立、生效是必備要件。《信托法》規(guī)定：信托的設(shè)立必須采取書面形式。從一法兩規(guī)的有關(guān)條款來看，信托公司開展信托業(yè)務(wù)，書面的信托合同是必須具備的信托業(yè)務(wù)文件之一。除信托合同之外，信托公司開展信托業(yè)務(wù)還須擬制和備置《信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)申明書》。除信托合同、信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)申明書之外，法律、法規(guī)對(duì)信托公司開展信托業(yè)務(wù)還須備置何種信托文件沒有明確規(guī)定。但對(duì)于信托公司預(yù)先設(shè)計(jì)信托產(chǎn)品并通過集合資金信托的設(shè)立籌集資金的，均應(yīng)擬制“信托資金招募說明書”，現(xiàn)統(tǒng)稱為資金信托計(jì)劃書。計(jì)劃書在信托合同簽定之前應(yīng)該被視為一種“信托要約邀請(qǐng)”，其作用類似于股份有限公司的“招股說明書”。他的內(nèi)容包括計(jì)劃的名稱、類型、計(jì)劃的目的、資金運(yùn)用方案、規(guī)模、計(jì)劃地加入、信托計(jì)劃的成立、收益的分配、信息披露、計(jì)劃的終止和清算等，囊括了整個(gè)計(jì)劃的內(nèi)容，對(duì)信托計(jì)劃書的審查就是對(duì)整個(gè)計(jì)劃的內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性審查，是至關(guān)重要的一步。
二、信托合同1、信托合同的概念
信托合同是由信托法律關(guān)系中作為信托關(guān)系當(dāng)事人的委托人與受托人簽訂的設(shè)立、變更、終止信托和規(guī)定信托關(guān)系當(dāng)事人（包括委托人、受托人、受益人）權(quán)利義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議。
信托合同調(diào)整的信托法律關(guān)系屬于民事法律關(guān)系。信托合同適用于《合同法》、《信托法》及有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定。
信托合同涉及三個(gè)當(dāng)事人：委托人、受托人及受益人，但信托合同只需委托人與受托人兩個(gè)當(dāng)事人達(dá)成一致即可訂立，不需受益人的同意或認(rèn)可。這是信托合同與其他民事合同的重要區(qū)別。
簽定信托合同的當(dāng)事人，必須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。就受托人而言，營業(yè)性信托的受托人只能是信托公司（法律、法規(guī)另有規(guī)定者除外），委托人則既可以是自然人，也可以是法人或依法成立的其他機(jī)構(gòu)。委托人可以委托代理人訂立信托合同，但代理人必須出具委托人簽署的委托代理授權(quán)書。
信托合同只能采取書面形式，不能采取口頭形式或其他形式。而且，我們認(rèn)為信托合同的書面形式目前只能采取書面合同的形式，不能采取信件、數(shù)據(jù)電文等形式。今后監(jiān)管機(jī)關(guān)允許信托公司推出信托受益權(quán)憑證化的產(chǎn)品、且信托受益權(quán)可以在信托受益權(quán)市場(chǎng)流通轉(zhuǎn)讓的情況下，信托合同應(yīng)當(dāng)可以采用電子數(shù)據(jù)的方式。
2、信托合同應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)（1）《信托法》的規(guī)定《信托法》第九條規(guī)定：“設(shè)立信托，其書面文件應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：①信托目的；②委托人、受托人的姓名或者名稱、住所；③受益人或者受益人范圍；④信托財(cái)產(chǎn)的范圍、種類及狀況；⑤受益人取得信托利益的形式、方法。除上述必須載明的事項(xiàng)之外，《信托法》第九條還規(guī)定了“可以載明”的事項(xiàng)：除前款所列事項(xiàng)外，可以載明信托期限、信托財(cái)產(chǎn)的管理方法、受托人的報(bào)酬、新受托人的選任方式、信托終止事由等事項(xiàng)�！睆纳鲜鲆�(guī)定來看，一方面，《信托法》并未專門就信托合同的必備條款作出相應(yīng)規(guī)定，《信托法》第9條的規(guī)定是針對(duì)信托文件而作出的，而不是僅限于信托合同而言的。另一方面，《信托法》的規(guī)定是寬泛的，許多必備事項(xiàng)被列入為“可以載明”的事項(xiàng)，因此僅依據(jù)《信托法》的規(guī)定訂立信托合同是很不完善的。
（2）中國人民銀行的有關(guān)規(guī)章
中國人民銀行《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》對(duì)信托合同應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)均有規(guī)定，兩個(gè)《辦法》的規(guī)定有所差別。應(yīng)該指出的是，《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》所稱的信托合同是專指資金信托業(yè)務(wù)的信托合同，因此其使用的概念自然與《信托投資公司管理辦法》有所不同。綜合法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，我們認(rèn)為，信托合同必須載明的事項(xiàng)應(yīng)包括：
①委托人、受托人的姓名（或者名稱）、住所；②受益人或者受益人范圍；③信托目的；
④信托財(cái)產(chǎn)的范圍、種類及狀況。屬資金信托的，應(yīng)載明信托資金的幣種及金額。⑤信托期限；
⑥信托財(cái)產(chǎn)的管理方式和受托人的管理、運(yùn)用和處分的權(quán)限；⑦信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用和處分的具體方法或者安排；
⑧信托利益的計(jì)算、向受益人交付信托利益的時(shí)間和方法；⑨信托財(cái)產(chǎn)稅費(fèi)的承擔(dān)，其他費(fèi)用的核算及支付方法；⑩受托人報(bào)酬的計(jì)算方法、支付時(shí)間及方法；⑾信托終止時(shí)信托財(cái)產(chǎn)的歸屬及處分方式；⑿信托事務(wù)的報(bào)告；
⒀信托當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)；
⒁信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用的風(fēng)險(xiǎn)揭示；除在信托合同中進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)揭示之外，信托投資公司辦理信托業(yè)務(wù)時(shí)，還應(yīng)當(dāng)另與委托人簽定信托資產(chǎn)管理、運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)申明書。
⒂信托財(cái)產(chǎn)損失后的損失承擔(dān)主體及承擔(dān)方式；⒃受托人辭任事項(xiàng)及新受托人的選任方式；⒄信托當(dāng)事人的違約責(zé)任及糾紛解決方式；⒅資金信托計(jì)劃書與信托合同的關(guān)系。計(jì)劃書為信托合同的組成部分，其內(nèi)容構(gòu)成對(duì)信托合同相關(guān)條款的補(bǔ)充；
⒆信托當(dāng)事人認(rèn)為需要載明的其他事項(xiàng)。3、格式合同與委托人、受益人利益的保護(hù)信托合同大多屬于格式合同，即為順利開展信托業(yè)務(wù)，方便重復(fù)使用而由信托投資公司預(yù)先擬定并在擬定合同條款時(shí)未與委托人協(xié)商，委托人被動(dòng)接受全部合同條款的合同。對(duì)集合資金信托業(yè)務(wù)而言，信托合同均為格式合同。由于格式信托合同系由信托投資公司單方面擬定，因此容易出現(xiàn)信托公司利用自己的優(yōu)勢(shì)地位厚己薄彼損害受益人利益的問題。這些可能出現(xiàn)的問題主要有：
①免除或減輕受托人的責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任；排除和限制對(duì)方權(quán)利；
②對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用、處分的具體方式、范圍及對(duì)象語焉不詳，使受托人管理、運(yùn)用和處分信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)限實(shí)際不受限制或難以被委托人限制；
③信托報(bào)酬的獲取被置于優(yōu)先于受益人利益的地位；④使用籠統(tǒng)、含糊的言詞進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)提示，使委托人未能充分注意風(fēng)險(xiǎn)；或誘導(dǎo)委托人忽視、低估風(fēng)險(xiǎn)。針對(duì)上述問題，監(jiān)督管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)擬訂頒行相關(guān)管理辦法，要求信托投資公司必須按照監(jiān)管機(jī)關(guān)要求的格式、基本內(nèi)容等擬定信托合同，并將各類格式合同向監(jiān)督管理機(jī)關(guān)備案。發(fā)現(xiàn)格式合同中存在有損害受益人利益條款和內(nèi)容的，監(jiān)督管理機(jī)關(guān)應(yīng)責(zé)令信托投資公司改正并予以必要的行政、經(jīng)濟(jì)處罰。同時(shí)，委托人、受益人也可以就格式合同的公平性提出置疑，并向監(jiān)督管理機(jī)關(guān)舉報(bào)或投訴。在建立信托業(yè)務(wù)的公開信息披露制度的情況下，集合資金信托合同將作為必須披露的信托業(yè)務(wù)信息之一，接受社會(huì)公眾的監(jiān)督。
三、資金信托計(jì)劃書
1、資金信托計(jì)劃書的格式及主要內(nèi)容標(biāo)題全稱應(yīng)為：“XX項(xiàng)目資金信托計(jì)劃書”。不同的信托產(chǎn)品，其內(nèi)容有所不同，但主要組成部分基本相同。以信托資金運(yùn)用于產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目的股權(quán)投資信托為例，其主要組成部分和內(nèi)容為：
（1）前言
前言的主要內(nèi)容為：“根據(jù)《信托法》、《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》及其他有關(guān)法律、法規(guī)，XX信托投資公司發(fā)揮自身的專業(yè)理財(cái)能力，為籌措XX項(xiàng)目的建設(shè)開發(fā)資金，設(shè)計(jì)了XX項(xiàng)目資金信托產(chǎn)品。為滿足投資者進(jìn)行集合投資獲取收益的需求，便利投資者做出正確的投資決策，特制訂本信托說明書”。
（2）信托產(chǎn)品名稱本信托產(chǎn)品名稱為：“XX項(xiàng)目股權(quán)投資資金信托�！�
（3）信托目的主要內(nèi)容為：“設(shè)立本信托的目的是將多個(gè)指定管理（或特定管理）的資金信托的信托資金聚集起來，形成集合信托資金，以股權(quán)投資的形式（貸款信托以貸款形式、融資租賃信托則以融資租賃形式等）投資于XX項(xiàng)目公司，用于XX項(xiàng)目的建設(shè)與營運(yùn)”。信托目的應(yīng)具體、明確地說明資金運(yùn)用的具體方式（股權(quán)投資、貸款等）、具體對(duì)象或具體范圍，不應(yīng)使用諸如“本著穩(wěn)健、為投資者謀取最高回報(bào)的原則，將信托資金以最有利于投資者的方式進(jìn)行運(yùn)用，投資或以其他方式運(yùn)用于各類回報(bào)率高、風(fēng)險(xiǎn)小的項(xiàng)目”這類語焉不詳、含糊不清的話語。這類話語實(shí)際上是文字游戲，形同廢話。當(dāng)信托公司使用這類話語時(shí)，十有八九是以信托之名行圈錢之實(shí)，應(yīng)予以糾正。
（4）信托規(guī)模內(nèi)容為：“本信托項(xiàng)下的信托合同不超過200份，每份信托合同起點(diǎn)金額XX元，計(jì)劃籌措資金XX億元，實(shí)際籌措數(shù)額以投資者認(rèn)購數(shù)額為準(zhǔn)。若認(rèn)購數(shù)額低于XX億，視為本信托產(chǎn)品銷售失敗，信托不能成立，投資者的認(rèn)購資金及存款利息（按中國人民銀行規(guī)定的活期存款利率計(jì)算），全部退還認(rèn)購人。”每份的金額不能少于五萬元。
當(dāng)認(rèn)購數(shù)額低于項(xiàng)目所需時(shí)，信托能否成立，應(yīng)當(dāng)在信托資金招募說明書中明確說明。我們認(rèn)為，當(dāng)認(rèn)購數(shù)額低于項(xiàng)目所需時(shí)，信托能否成立，取決于下列兩個(gè)因素：首先是信托公司的選擇，如果信托公司可以通過其他方式對(duì)項(xiàng)目投入資金（例如以自有資金）彌補(bǔ)信托資金的不足，則信托仍可以成立，關(guān)鍵是信托公司必須在信托資金招募說明書中明確表明，如果認(rèn)購數(shù)額不足，信托公司在何數(shù)量范圍之內(nèi)、通過何種方式彌補(bǔ)信托資金的不足；或者擬投資項(xiàng)目的投資數(shù)額有調(diào)整余地，招募資金不足時(shí)，可以調(diào)整投資規(guī)模；其次，信托資金的招募額應(yīng)當(dāng)有一個(gè)最低數(shù)額，在此數(shù)額之下，信托一定不能成立，這一點(diǎn)也應(yīng)當(dāng)在信托資金招募說明書中明確說明。
（5）信托期限
“信托期限為X年，從信托生效之日起計(jì)算”。期限不得少于一年（6）項(xiàng)目介紹主要內(nèi)容包括：“XX項(xiàng)目概況、項(xiàng)目投資概況、項(xiàng)目收益來源與結(jié)構(gòu)、項(xiàng)目收益預(yù)測(cè)、項(xiàng)目成本費(fèi)用估算；項(xiàng)目利潤估算”等。
本項(xiàng)介紹內(nèi)容應(yīng)盡可能詳盡，并盡可能使用容易為投資者理解的、通俗易懂的詞匯、概念。
（7）信托資金的運(yùn)用主要內(nèi)容包括：“信托資金運(yùn)用的具體方式，對(duì)股權(quán)投資，應(yīng)明確是以增資擴(kuò)股的方式還是收購股權(quán)的方式，或者兩者組合的方式；信托期間信托收益再運(yùn)用的方式；信托到期終止時(shí)，以股權(quán)形式表現(xiàn)的信托財(cái)產(chǎn)的變現(xiàn)方式及變現(xiàn)價(jià)格預(yù)測(cè)”等。股權(quán)投資信托的一個(gè)重要問題就是投資的變現(xiàn)問題，投資不能變現(xiàn)，投資者就無法收回投資本金。信托公司在選擇信托資金的投資項(xiàng)目、設(shè)計(jì)信托產(chǎn)品時(shí)就應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)好股權(quán)投資的退出路徑，并鎖定風(fēng)險(xiǎn)。
（8）信托收益主要內(nèi)容包括：“信托收益；信托利潤的計(jì)算方法；投資回報(bào)率的預(yù)測(cè)”。
（9）受托人的信托報(bào)酬與受益人的信托收益主要內(nèi)容為：“受托人信托報(bào)酬的具體計(jì)算方法、支付方式與時(shí)間；受益人信托收益的確定及支付方式與時(shí)間；信托期滿或終止時(shí)信托資金的支取方式與時(shí)間安排”等。
（10）信托財(cái)產(chǎn)的管理主要內(nèi)容包括：“管理方式，不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)須分別記帳分別管理；管理措施，包括信托公司內(nèi)部信托業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)設(shè)置、管理措施”等。
（11）風(fēng)險(xiǎn)揭示、風(fēng)險(xiǎn)的防范及風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)主要內(nèi)容包括：“風(fēng)險(xiǎn)的揭示，包括投資項(xiàng)目的各種風(fēng)險(xiǎn)：法律與政策風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、管理風(fēng)險(xiǎn)、不可抗力因素導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)等；風(fēng)險(xiǎn)的防范，包括信托公司在風(fēng)險(xiǎn)防范制度上的措施、管理上的措施，也包括項(xiàng)目公司在風(fēng)險(xiǎn)防范制度上的措施、管理上的措施、運(yùn)營上的措施等；風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)，需要明確信托的風(fēng)險(xiǎn)是由投資人以信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)的。但因信托投資公司未能盡善良管理人之責(zé)任而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)、損失，由信托投資公司以其固有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)”。
（12）信息披露
“信息披露的時(shí)間、方式”等。
（13）信托的終止與清算
“信托終止的原因；信托終止后信托財(cái)產(chǎn)的歸屬；信托終止后信托財(cái)產(chǎn)的保管及保管費(fèi)用；信托清算報(bào)告；信托終止后，信托投資公司就信托清算報(bào)告所列事項(xiàng)的責(zé)任解除”。
（14）稅務(wù)處理
信托的稅務(wù)問題按法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。
（15）信托產(chǎn)品的認(rèn)購
投資者認(rèn)購信托產(chǎn)品的方法、程序、繳款方式等。
（16）信托產(chǎn)品推介期
推介期及推介期滿后信托的生效。
（17）信托受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓
轉(zhuǎn)讓信托受益權(quán)的方法、程序、轉(zhuǎn)讓手續(xù)費(fèi)。
（18）信托資金招募說明書的法律效力在本部分中，信托公司應(yīng)當(dāng)作出如下申明：“資金信托計(jì)劃書內(nèi)容在法律效力上視為信托合同的補(bǔ)充，信托公司在說明書中的任何承諾或任何承諾性質(zhì)的話語言辭，都構(gòu)成其必須對(duì)委托人、受益人履行的義務(wù)。當(dāng)信托合同與資金信托計(jì)劃書的有關(guān)內(nèi)容不相一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以對(duì)受益人有利者為準(zhǔn)”。
（19）信托投資公司簡(jiǎn)介介紹信托公司的歷史、能表明其管理經(jīng)營能力的各個(gè)方面的情況等。
（20）信托經(jīng)理簡(jiǎn)介，信托經(jīng)理必須是具有《信托經(jīng)理資格證書》的人。（21）信托公司對(duì)說明書內(nèi)容真實(shí)性承擔(dān)責(zé)任的申明
在本部分內(nèi)容中，信托公司及其高級(jí)管理人員、信托經(jīng)理應(yīng)當(dāng)申明：“對(duì)信托資金招募說明書全部內(nèi)容的真實(shí)性共同承擔(dān)連帶責(zé)任”。
（22）信托公司及相關(guān)人員的署名
在信托資金招募說明書的最后，應(yīng)當(dāng)有信托公司及高級(jí)管理人員、信托經(jīng)理的署名。
四、信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)申明書
相對(duì)于信托合同、信托說明書，信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用申明書的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容都簡(jiǎn)單得多，其格式與內(nèi)容為：
(1)標(biāo)題：風(fēng)險(xiǎn)申明書的全稱應(yīng)為：“XX信托投資公司XX項(xiàng)目信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)申明書�！�
(2)首行：風(fēng)險(xiǎn)申明書是信托公司出具的向投資者申明風(fēng)險(xiǎn)的信托業(yè)務(wù)文件，因此應(yīng)在首行注明“尊敬的委托人：”的字樣。
(3)首段：表明感謝投資者認(rèn)購信托產(chǎn)品之意，提醒投資者在簽署信托合同之前仔細(xì)閱讀風(fēng)險(xiǎn)申明書的內(nèi)容。
(4)正文：共分四個(gè)方面的內(nèi)容，一是盡可能詳細(xì)地列示信托財(cái)產(chǎn)在管理、運(yùn)用過程中的各類風(fēng)險(xiǎn)；二是說明信托公司依據(jù)信托業(yè)務(wù)文件的約定，管理、運(yùn)用和處分信托財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的損失，由信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。但因信托公司違背信托文件的約定管理、運(yùn)用和處分信托財(cái)產(chǎn)所導(dǎo)致的損失，由信托公司負(fù)責(zé)賠償；三是提請(qǐng)投資者在簽署信托合同之前，仔細(xì)閱讀所有信托業(yè)務(wù)文件及其他有關(guān)信息，獨(dú)立作出簽署信托合同的決策。四是聲明投資者將信托財(cái)產(chǎn)委托給信托公司的行為是其真實(shí)意愿，并且是在已了解信托財(cái)產(chǎn)具有可能產(chǎn)生損失的風(fēng)險(xiǎn)情況下作出的決策。
如果信托公司委托銀行、證券公司等金融機(jī)構(gòu)代理銷售信托產(chǎn)品，還必須在正文中增加一個(gè)內(nèi)容，即聲明代理人及其分支機(jī)構(gòu)并不對(duì)投資者交付的信托財(cái)產(chǎn)提供任何形式的擔(dān)保，也不對(duì)信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)信托業(yè)務(wù)文件規(guī)定的任何責(zé)任。
(5)信托公司署名。
在正文右下角，應(yīng)有信托公司名稱。
(6)結(jié)語：“本人/本機(jī)構(gòu)作為委托人，同時(shí)代表受益人簽署本文件，表示已祥閱本文件和其他信托業(yè)務(wù)文件以及其他相關(guān)信息。”結(jié)語欄應(yīng)與正文欄有一定距離。
(7)、委托人簽名或簽章。第四章出具法律意見書
法律意見書是備案所必需的材料，是律師對(duì)信托計(jì)劃的合法性、合規(guī)性審查。下面以用于貸款的集合資金信托計(jì)劃為例，設(shè)計(jì)法律意見書模板：
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關(guān)于“信托計(jì)劃”實(shí)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)
關(guān)于“信托計(jì)劃”實(shí)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)作者：曲峰
關(guān)鍵詞：信托、資金信托、信托實(shí)務(wù)、法律風(fēng)險(xiǎn)、律師評(píng)論序言
信托業(yè)的迅猛發(fā)展，讓我們頗為震驚�！耙环▋梢�(guī)”的頒布至今，真正成為了信托發(fā)展的導(dǎo)航系統(tǒng)。但是信托作為英美法系的產(chǎn)物，如何發(fā)展具有中國特色的信托業(yè)，正是經(jīng)濟(jì)學(xué)者和法律學(xué)者頗為關(guān)注的課題。另外，這一年半的發(fā)展歷程，也夾雜著些許的浮躁、盲目和不足。筆者作為一名律師，憑借對(duì)信托機(jī)制法學(xué)理論的知識(shí)結(jié)構(gòu)，撰寫此文，旨在剖析信托實(shí)務(wù)中的風(fēng)險(xiǎn)問題。一、信托市場(chǎng)的動(dòng)向
自201*年以來，以《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等“一法兩規(guī)”的頒布實(shí)施為標(biāo)志，真正填補(bǔ)了我國金融立法領(lǐng)域的空白。同時(shí)，中國信托業(yè)開始步入規(guī)范運(yùn)行的軌道，相關(guān)的法律法規(guī)環(huán)境也漸趨完善。經(jīng)過全行業(yè)的整頓，信托公司開始在新的制度下開展經(jīng)營活動(dòng)，這為信托業(yè)的發(fā)展提供了良好的發(fā)展舞臺(tái)。
隨著信托業(yè)這一段時(shí)間的發(fā)展，信托行業(yè)站在新的起點(diǎn)上，以信托產(chǎn)品的創(chuàng)新為契機(jī)，為資本市場(chǎng)的整體發(fā)展起到了良好的輔助作用。特別是201*年這個(gè)年度，無論在信托產(chǎn)品設(shè)計(jì)、資金投放、項(xiàng)目選擇、銀信聯(lián)動(dòng)等方面，信托已經(jīng)初步形成了良好的市場(chǎng)氛圍。從打破傳統(tǒng)的融資渠道入手，爭(zhēng)奪市場(chǎng)空間。尤其從“集合資金信托產(chǎn)品”來看，成為了投資市場(chǎng)關(guān)注的焦點(diǎn)，其中政府基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)類集合資金信托產(chǎn)品尤其倍受矚目，如上海外環(huán)隧道、浦東磁懸浮軌道交通、北京CBD土地開發(fā)、天津?yàn)I海新區(qū)管網(wǎng)、蘇嘉杭高速公路以及最近推出的鄭州市政建設(shè)項(xiàng)目等。這一年應(yīng)該是信托投資公司發(fā)展信托業(yè)勢(shì)頭最為迅猛的一年。
另外，更讓我們看到了信托業(yè)的勃勃生機(jī)，信托產(chǎn)品的到了市場(chǎng)投資者的追捧，信托產(chǎn)品的創(chuàng)新手段更是百花爭(zhēng)
艷，信托市場(chǎng)出現(xiàn)了空前的繁榮。信托公司在對(duì)信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用的手段，也從傳統(tǒng)的貸款模式“跳出來”，市場(chǎng)中出現(xiàn)了，諸如股權(quán)運(yùn)作、融資租賃、受益權(quán)轉(zhuǎn)讓、證券投資、銀信合作和組合類等投資模式。但是，信托業(yè)在201*年一片創(chuàng)新、開拓、發(fā)展的大好形勢(shì)下，也夾雜著些許浮躁和盲目，有的信托公司對(duì)于信托創(chuàng)新的理解過于狹隘甚至偏頗，以至個(gè)別已經(jīng)推出的產(chǎn)品極不嚴(yán)謹(jǐn)，風(fēng)險(xiǎn)四伏，甚至極個(gè)別公司出現(xiàn)了“明為創(chuàng)新、實(shí)為違規(guī)”的格局和態(tài)勢(shì)，這不得不引起法律學(xué)者和經(jīng)濟(jì)學(xué)者的高度警覺！二、如何從法律上理解信托
信托是一種具有“代人理財(cái)”性質(zhì)的民事法律行為。我國《信托法》中表述，“信托”是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為�？梢孕磐械呢�(cái)產(chǎn)除了禁止流通的財(cái)產(chǎn)，包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、物權(quán)和債權(quán)、股票、債券、票據(jù)以及著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值、可以用金錢衡量的物和權(quán)利。這里當(dāng)然包括貨幣資金。同時(shí)，因?yàn)橘Y金信托具有“圈錢和集資”的特性，我們國家對(duì)于資金信托的管理、規(guī)范作了強(qiáng)制性的規(guī)定，即必須由經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的信托投資公司從事資金信托業(yè)務(wù)，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營資金信托業(yè)務(wù)。資金信托從委托人的數(shù)量上來劃分，又分為單個(gè)委托人委托和多個(gè)委托人（二個(gè)或二個(gè)以上委托人）委托。這里的多個(gè)委托人委托則稱為“集合資金信托”。
那么，如何理解“集合資金信托產(chǎn)品”呢？“集合資金信托產(chǎn)品”，應(yīng)當(dāng)理解為信托投資公司根據(jù)市場(chǎng)的需要，按照信托目的、結(jié)合信托財(cái)產(chǎn)是貨幣的特性，通過對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用和處分，而設(shè)置的一種信托業(yè)務(wù)品種。即信托公司在將資金集合匯總后，用于事先選定的投資項(xiàng)目中，從而利用該投資項(xiàng)目為委托人（這里也指受益人）獲取收益。這里所說的“對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用”，是指信托投資公司可以依照信托文件的規(guī)定，采取出租、出售、貸款、投資、同業(yè)拆放等方式。三、資金信托實(shí)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)
我們都知道信托機(jī)制產(chǎn)生于英美法系國家，在中國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，原本在英美法系發(fā)展起來的信托體制，能不能在中國這樣一個(gè)有著大陸法系傳統(tǒng)的國家扎根和成長，筆者認(rèn)為，尚需要探索和實(shí)踐。為此，憑借對(duì)信托機(jī)制法學(xué)理論的知識(shí)結(jié)構(gòu)和當(dāng)今市場(chǎng)中已經(jīng)出現(xiàn)的案例，針對(duì)信托投資公司（以下簡(jiǎn)稱信托公司）的資
金信托種類，剖析信托計(jì)劃實(shí)施過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是法律風(fēng)險(xiǎn)。l信托設(shè)立之初的法律風(fēng)險(xiǎn)
基于信托業(yè)正面對(duì)著日益擴(kuò)張的市場(chǎng)需求，集合資金信托產(chǎn)品用市場(chǎng)實(shí)踐驗(yàn)證了對(duì)投資者的吸引力。針對(duì)信托公司采用集合資金的形式，在設(shè)計(jì)和發(fā)行信托產(chǎn)品的過程中，其首要前提就是要考慮信托設(shè)立之初的問題。筆者為此闡述如下的觀點(diǎn)。
首先，注意選擇信托領(lǐng)域的合法性。雖然，從信托業(yè)的發(fā)展態(tài)勢(shì)和學(xué)術(shù)界的呼聲來看，信托業(yè)蘊(yùn)藏著許多蓬勃發(fā)展的契機(jī)，且許多法律學(xué)者，也提出了信托在多個(gè)行業(yè)應(yīng)用和創(chuàng)新的建議。但是，從國家金融政策來看，依據(jù)我國《信托法》，其中明確規(guī)范了信托業(yè)主要發(fā)展方向的大原則。其中《信托法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行民事、營業(yè)、公益信托活動(dòng)，適用本法。所以，可見，目前國家允許在民事、營業(yè)、公益信托這三個(gè)范疇之內(nèi)尋求發(fā)展。但是，相應(yīng)的民事和營業(yè)信托中也是有限制的，《信托投資公司管理辦法》第九條和《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第四條規(guī)定：信托投資公司不得辦理存款業(yè)務(wù)，不得發(fā)行債券、不得舉借外債。不得以任何形式吸收或變相吸收存款；不得以發(fā)行委托投資憑證、代理投資憑證、受益憑證、有價(jià)證券代保管單和其他方式籌集資金，辦理負(fù)債業(yè)務(wù)等。
其次，必須有合法的信托目的。因?yàn)椋@是信托公司設(shè)立信托的基本前提，除了要符合信托法，當(dāng)然也要遵守其它法律法規(guī)，不能損害國家、個(gè)人和其他經(jīng)濟(jì)組織的利益。例如，專以訴訟或者討債為目的而設(shè)立的信托，法律規(guī)定就是無效的。所以，信托目的應(yīng)當(dāng)是在合法的范圍內(nèi)，力求實(shí)現(xiàn)信托財(cái)產(chǎn)的增值。當(dāng)然信托公司從事信托業(yè)務(wù)，是以營業(yè)和收取報(bào)酬為目的，這一點(diǎn)與信托目的是兩個(gè)法律概念。
再者，勢(shì)必加強(qiáng)信托法律知識(shí)的普及。目前，有些國內(nèi)外學(xué)者在學(xué)術(shù)研討中，借鑒和效仿一些成熟國家的信托機(jī)制，提出了諸如自然人或者其他機(jī)構(gòu)等均可以成為受托人的學(xué)術(shù)性建議和探討；加之，我國信托機(jī)制的推廣和發(fā)展尚處于初級(jí)階段，投資者的認(rèn)知尚需要過程，且信托公司不得通過報(bào)刊、電視等媒體進(jìn)行營銷宣傳的限制；以及多種類似的“委托理財(cái)、代人理財(cái)、投資咨詢”均存在于市場(chǎng)中。使得部分投資者、甚至是法律專業(yè)人員可能都存有重大誤解。例如，根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，信托專業(yè)機(jī)構(gòu)（即信托公司）是資金信托的唯一合法受托人，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營資金信托業(yè)務(wù)。否則資金信托是不受法律保護(hù)的，這是資金信托、乃至信托領(lǐng)域的首要
法律風(fēng)險(xiǎn)之一。所以，無論是信托公司、經(jīng)濟(jì)專家還是法律專家，都應(yīng)當(dāng)關(guān)注市場(chǎng)世態(tài)，在工作中積極推進(jìn)信托在投資者中的認(rèn)知程度！
l對(duì)信托財(cái)產(chǎn)合法性審查的法律風(fēng)險(xiǎn)
我們都知道，根據(jù)國際上的慣例，信托財(cái)產(chǎn)具有“破產(chǎn)隔離”的基本原則。信托機(jī)制因?yàn)榫哂胸?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的特性，理所當(dāng)然的將存在被一些人用于逃避債務(wù)的手段。針對(duì)資金信托過程中，委托人（也即投資者和受益人的雙重身份）將自己的資金或財(cái)產(chǎn)信托給信托投資公司后就變成了信托財(cái)產(chǎn)。根據(jù)信托法律規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)必須是投資者自己合法擁有的資金，否則不可信托。即使信托成立，但是委托人設(shè)立信托的行為損害其債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請(qǐng)人民法院撤銷該信托，這是《信托法》第十二條規(guī)定的。特別對(duì)于那些非法所得或逃避債務(wù)、逃避訴訟而信托的資金，信托公司往往是不知情的情況，這對(duì)信托計(jì)劃的實(shí)施將有很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，信托投資公司在接受信托資金時(shí)應(yīng)注意這個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)。
那么，信托公司如何防范這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)？如何對(duì)委托人信托資金合法性進(jìn)行審查？因?yàn)橥顿Y者設(shè)立信托的行為，是否損害債權(quán)人的利益問題，信托公司根本無法預(yù)見和防范，具有一定的客觀存在性。例如：投資者與配偶正處在離婚財(cái)產(chǎn)分配過程中，完全有可能損害配偶（即債權(quán)人）的利益；或者投資者創(chuàng)辦的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)或參與的合伙企業(yè)中，附有相關(guān)債務(wù)且不足以清償?shù)耐瑫r(shí)，理應(yīng)由自己的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而在投資者不諳熟法律的情況下，將部分自有資金進(jìn)行了信托，也屬于損害債權(quán)人的利益。若投資者系公司法人，則這種情況將更加多見。這些因素都將可能導(dǎo)致債權(quán)人行使撤銷權(quán)利，信托行為被人民法院依法撤銷，最終導(dǎo)致信托計(jì)劃的失敗或者部分失敗。
以筆者卓見，上述風(fēng)險(xiǎn)在實(shí)踐中卻是很難判斷，但是可以借鑒如下四種方式，盡力來規(guī)避和減少此類風(fēng)險(xiǎn)：（1）采用委托人的承諾與聲明制度；（2）建立健全委托人承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任制度；（3）采用委托律師進(jìn)行合法性審查，并出具法律意見書的制度；（4）采用公證處強(qiáng)制公證的制度。這四種方式中，第（1）種過于簡(jiǎn)單、容易流于形式，第（4）種程序過于復(fù)雜和教條，容易降低投資者的熱情和延長信托計(jì)劃的設(shè)立周期。而第（2）種則屬于配合性合同條款，往往匹配運(yùn)用。所以最佳的方式就是第（3）種，由專業(yè)律師介入，不僅增加了投資的信心，也節(jié)省了信托公司的工作時(shí)間，同時(shí)進(jìn)行審查過程專業(yè)化，可以從盡職調(diào)查、委托人承諾、合法性審查、出具法律
意見書等多個(gè)方面，來避免這種風(fēng)險(xiǎn)。l承諾預(yù)期信托收益的法律風(fēng)險(xiǎn)
任何的投資都有風(fēng)險(xiǎn)，只不過是風(fēng)險(xiǎn)大小的問題。從法律上講，信托收益不能保底，信托財(cái)產(chǎn)也不能保證不受損失。根據(jù)《信托投資公司管理辦法》規(guī)定，信托公司不得承諾信托財(cái)產(chǎn)不受損失或者保證最低收益。但是，在實(shí)踐中，信托公司往往公布預(yù)期收益，從而吸引投資者。
這對(duì)投資者來講，將是最大的法律風(fēng)險(xiǎn)，也是信托公司最大的法律風(fēng)險(xiǎn)。預(yù)期信托收益，是設(shè)計(jì)信托計(jì)劃最重要的組成部分，這關(guān)系到投資回報(bào)的根本問題。一方面是投資者積極參加信托計(jì)劃的源動(dòng)力，另一方面又是信托公司選擇投資項(xiàng)目而進(jìn)行投資的責(zé)任。因此，預(yù)期的信托收益，是投資者和信托公司共同關(guān)注的問題。
投資者的投資回報(bào)來源于信托收益，如果沒有預(yù)期的信托收益或者令投資者滿意的收益率，投資者也不會(huì)認(rèn)購資金信托計(jì)劃。因此，信托收益的法律風(fēng)險(xiǎn)是信托風(fēng)險(xiǎn)的核心問題，是信托公司在設(shè)計(jì)資金信托計(jì)劃時(shí)不可回避的關(guān)鍵問題。
這種風(fēng)險(xiǎn)的大小決定投資者的本金能否順利收回，針對(duì)信托公司公布的“預(yù)期收益”能否順利實(shí)現(xiàn)，則是投資者和信托公司最為關(guān)注的風(fēng)險(xiǎn)因素。所以，針對(duì)信托收益風(fēng)險(xiǎn)，首先看資金運(yùn)用項(xiàng)目的投資情況，特別是項(xiàng)目在信托期限內(nèi)的現(xiàn)金流量是否能充分承擔(dān)還本付息的義務(wù)；其次，看項(xiàng)目公司的背景和實(shí)力，是否有足夠的資金實(shí)力在項(xiàng)目不能正常還本付息時(shí)的償付信托財(cái)產(chǎn)的情況；再者，看信托資金運(yùn)用的風(fēng)險(xiǎn)防范手段，如抵押（質(zhì)押）物是否有保障，擔(dān)保方信用級(jí)別和資金實(shí)力如何，是否有保險(xiǎn)機(jī)制介入等情況；最后，看發(fā)售信托產(chǎn)品的市場(chǎng)成熟程度，例如在201*年7月，中信信托推出的“華融公司優(yōu)先資產(chǎn)收益權(quán)”的信托產(chǎn)品，雖然在資產(chǎn)處置和融資思路方面做出了重大創(chuàng)新，但是其高風(fēng)險(xiǎn)程度只有業(yè)內(nèi)人士才知道。所以，這就要憑借從業(yè)經(jīng)驗(yàn)和國家金融產(chǎn)業(yè)政策來判斷，當(dāng)然上述風(fēng)險(xiǎn)防范因素還是要考慮進(jìn)去的。
以上四點(diǎn)，是最值得信托公司在實(shí)踐當(dāng)中參照的標(biāo)準(zhǔn)。另外，筆者在這里建議，還有一個(gè)重要的因素就是信托公司在設(shè)計(jì)信托計(jì)劃同時(shí)，單方面的判斷，是否具有公信力的問題？筆者認(rèn)為，答案是肯定的，即使信托公司的具備包括“信用見證、資信調(diào)查及經(jīng)濟(jì)咨詢”等的綜合能力，但是信托公司單方面的判斷還是達(dá)不到取信于民�；谶@一點(diǎn)，從專業(yè)化領(lǐng)域、判斷投資的客觀立場(chǎng)和公平原則來看，以及預(yù)期信托收益涉及公眾利益的性質(zhì)，對(duì)預(yù)
期信托收益的確定應(yīng)當(dāng)由專業(yè)性的中介機(jī)構(gòu)作出，才更具有客觀判斷的公信力。例如，專業(yè)的會(huì)計(jì)師對(duì)于信托資金投向進(jìn)行預(yù)測(cè)分析，綜合計(jì)算管理成本和相應(yīng)稅費(fèi)，作出預(yù)期信托收益的專業(yè)判斷，并出具專業(yè)咨詢意見或報(bào)告向公眾或投資者披露。專業(yè)律師應(yīng)對(duì)信托財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的信托受益來源進(jìn)行審查，包括項(xiàng)目公司合同和其他民事法律行為，確定真實(shí)性和合法性。專業(yè)律師在審查的基礎(chǔ)上出具法律意見向公眾或投資者披露。投資者應(yīng)在專業(yè)會(huì)計(jì)師、專業(yè)律師的審查意見和判斷意見的基礎(chǔ)上，作出資金信托的決定。l信托擔(dān)保中的法律風(fēng)險(xiǎn)
就目前市場(chǎng)中發(fā)行的資金信托產(chǎn)品來看，一般來說，基礎(chǔ)設(shè)施類信托產(chǎn)品要比房地產(chǎn)投資項(xiàng)目和其他項(xiàng)目類型更有吸引力，而運(yùn)用于具有一定規(guī)模企業(yè)集團(tuán)的信托要比運(yùn)用于一般項(xiàng)目公司的信托更有吸引力，具有抵押、擔(dān)保或者保險(xiǎn)機(jī)制的信托要比一般的信用型的信托更有吸引力。
目前我國現(xiàn)階段市場(chǎng)種出現(xiàn)的信托產(chǎn)品，大多數(shù)與政府城建項(xiàng)目或多或少的相關(guān)聯(lián)，通過“政府承諾函”的形式，在信托計(jì)劃中加入政府信譽(yù)，為城市基建項(xiàng)目融資。雖然，這種市政概念的信托產(chǎn)品市場(chǎng)銷售情況良好，但政府或者國有法人憑借較高的信譽(yù)度，一邊承諾城建項(xiàng)目與社會(huì)資金的優(yōu)化組合，政府會(huì)負(fù)責(zé)一切等等；一邊又強(qiáng)調(diào)把社會(huì)大量閑置資金與城市建設(shè)的資金缺口相結(jié)合，一定要市場(chǎng)化運(yùn)作。殊不知，真正的“市場(chǎng)化運(yùn)作”，就與政府的信用程度與其財(cái)政勢(shì)力、經(jīng)濟(jì)條件較好的地域優(yōu)勢(shì)等因素，并不是緊密相連，信托公司仍然要根據(jù)法律規(guī)定和市場(chǎng)慣例，要求項(xiàng)目公司提供除了政府以外的擔(dān)保、抵押、保險(xiǎn)等措施，從而也排除政府、財(cái)政擔(dān)保的無效性。
盡管法律規(guī)定信托收益不能保底，但是通過一系列擔(dān)保法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施，以保證投資者的預(yù)期信托收益、以降低信托公司資金投向的風(fēng)險(xiǎn)，這也是法律不反對(duì)、不禁止的。這樣不僅是吸引投資者的良好“賣點(diǎn)”，更加是信托公司所需要、且必不可少的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。所以，根據(jù)不同的信托產(chǎn)品，對(duì)項(xiàng)目公司的信托收益來源進(jìn)行“保險(xiǎn)”（即擔(dān)保），以保證信托收益來源的流暢和“對(duì)投資者有所交代”。
目前信托市場(chǎng)中應(yīng)用擔(dān)保措施的主要有，抵押擔(dān)保、質(zhì)押擔(dān)保、第三方擔(dān)保、銀行信用擔(dān)保、政府財(cái)政承諾、信托財(cái)產(chǎn)劣后收益權(quán)、組合擔(dān)保以及無附加風(fēng)險(xiǎn)控制等八種形式。其中第三方連帶責(zé)任保證在市場(chǎng)中應(yīng)用率是最高的。按照擔(dān)保方與融資方、信托公司之間的法律關(guān)系，又可以劃分為，內(nèi)部擔(dān)保、信托方擔(dān)保、融資方擔(dān)保、擔(dān)
保公司擔(dān)保和其他擔(dān)保等。其中，擔(dān)保公司擔(dān)保是一種比較新穎的方式，而更多的是關(guān)聯(lián)關(guān)系的擔(dān)保，201*年由融資方關(guān)聯(lián)企業(yè)和信托方關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保的信托產(chǎn)品融資額分別為12.8億和7.1億元（來源于媒體披露的數(shù)字統(tǒng)計(jì)）。
筆者主要從以下幾點(diǎn)談一下應(yīng)用的注意事項(xiàng)：
1、針對(duì)現(xiàn)金流量相對(duì)穩(wěn)定的信托計(jì)劃，經(jīng)預(yù)測(cè)評(píng)估可以到達(dá)預(yù)期信托收益的信托資金，應(yīng)由信托公司在設(shè)計(jì)資金信托計(jì)劃時(shí)，對(duì)信托收益的來源進(jìn)行相應(yīng)擔(dān)保即可。具體擔(dān)保方式可由信托公司自行掌握。
2、針對(duì)還未有穩(wěn)定現(xiàn)金流量或尚未建成運(yùn)作、尚未有收益的信托項(xiàng)目資產(chǎn)，應(yīng)由信托公司在設(shè)計(jì)資金信托計(jì)劃時(shí)與該項(xiàng)目方約定，項(xiàng)目方承諾擔(dān)保的同時(shí)，擔(dān)保方式選擇也更加重要。擔(dān)保方式可以選擇，諸如金融機(jī)構(gòu)擔(dān)保、上級(jí)或是關(guān)聯(lián)公司擔(dān)保、抵押或質(zhì)押，或者在項(xiàng)目方的現(xiàn)金流中提取相應(yīng)的擔(dān)保準(zhǔn)備金或違約準(zhǔn)備金等等。3、對(duì)于關(guān)聯(lián)企業(yè)提供的擔(dān)保，信托公司在實(shí)踐中也可以考慮接受。因?yàn)�，雖然隨著信托的發(fā)展，這并不是良好、健康的市場(chǎng)發(fā)展方向，但是在尚處于萌芽和發(fā)展?fàn)顟B(tài)的信托市場(chǎng)，是可以應(yīng)用的，甚至還可能是宣傳中的重要賣點(diǎn)。
4、對(duì)于抵押和質(zhì)押的擔(dān)保方式，不僅要考慮符合《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，還要綜合考慮抵押物、質(zhì)押物的市場(chǎng)價(jià)值；實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)的方式方法、難易程度，以及所投入的時(shí)間成本和是否通過法律程序（如訴訟或仲裁）實(shí)現(xiàn)等因素。
l信托合同成立與生效的法律風(fēng)險(xiǎn)
依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，合同的成立和生效是兩個(gè)法律概念。從信托的實(shí)務(wù)角度出發(fā)，在信托實(shí)踐中，尤其是針對(duì)信托公司一方當(dāng)事人，也是至關(guān)重要的。所以把信托合同成立和生效的概念弄清楚，在實(shí)踐當(dāng)中是十分必要的。
首先，信托合同的成立，是指當(dāng)事人經(jīng)過要約、承諾過程，就合同的主要條款達(dá)成意向，因承諾生效而合同成立（這里承諾是指信托公司作出的承諾），并使得訂立過程的完結(jié)�！缎磐蟹ā返诎藯l規(guī)定，采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時(shí)，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時(shí)，信托成立。信托成立的主要要件包括，合同的主體、合同的形式、合同的主要內(nèi)容、合同的要約和承諾過程。這里面需要注意的就是，
信托法律關(guān)系不同于普通的合同法律關(guān)系，其合同主體有委托人、受托人、受益人三方當(dāng)事人，所以它是一個(gè)三方的合同關(guān)系。另外，信托合同的內(nèi)容要素，法律上也作了明確的規(guī)定，必須具備信托目的、信托財(cái)產(chǎn)的范圍、種類和狀況、受益人取得信托利益的方式方法等必備合同要素。
其次，信托合同的生效，是指針對(duì)已經(jīng)成立的合同，如何產(chǎn)生法律效力的過程。有的合同是自成立時(shí)即產(chǎn)生效力，有的合同成立以后并不是當(dāng)然有效，其可能是無效的、附條件生效的、可撤銷的或者是效力待定的。對(duì)于信托合同生效的構(gòu)成要件，法律上并沒有十分具體明確的規(guī)定。但是《信托法》卻從反面強(qiáng)調(diào)了信托無效的法律規(guī)定，《信托法》第十一條規(guī)定了無效的如下幾種情形，（1）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會(huì)公共利益；（2）信托財(cái)產(chǎn)不能明確；（3）委托人以非法財(cái)產(chǎn)或者本法規(guī)定不得設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托；（4）專業(yè)訴訟或者討債為目的設(shè)立信托；（5）受益人或者受益人范圍不能確定；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。另外，《信托法》第十條規(guī)定，對(duì)于設(shè)立信托的信托財(cái)產(chǎn)依照法律應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，未辦理時(shí)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦，不補(bǔ)辦的則信托不產(chǎn)生效力。
綜上兩點(diǎn)，信托合同的成立與生效時(shí)有區(qū)別的。信托合同的成立，雖然也受到法律的保護(hù)。但是其體現(xiàn)的是信托法律關(guān)系的事實(shí)是否存在，也體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思表示和自主訂立合同的自由。而信托合同的生效，則實(shí)質(zhì)性地產(chǎn)生了雙方具體的權(quán)利義務(wù)的履行過程，能夠體現(xiàn)當(dāng)事人所預(yù)期達(dá)到的法律結(jié)果。所以，信托公司在設(shè)計(jì)信托合同的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)審慎地從法律角度考慮信托合同的生效問題。當(dāng)然此類風(fēng)險(xiǎn)可能對(duì)于信托公司來說，法律要素過于專業(yè)化，但是實(shí)踐當(dāng)中可以由專業(yè)的法務(wù)人員或者律師來把握。l信托財(cái)產(chǎn)管理的法律風(fēng)險(xiǎn)
信托機(jī)制具有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的特性，而且我國信托機(jī)制的建立初衷，也是為了改善金融機(jī)制和創(chuàng)新金融機(jī)制，因?yàn)樾磐锌梢员粡V泛的應(yīng)用在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的各個(gè)方面。根據(jù)《信托投資公司管理辦法》第五條和《信托法》第十四條的規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)因管理、運(yùn)用、處分或者其他情形而取得的財(cái)產(chǎn)，也歸入信托財(cái)產(chǎn)。可見信托財(cái)產(chǎn)及其所投資的項(xiàng)目資產(chǎn)，以及它們的信托收益均為信托財(cái)產(chǎn)�；谶@些，信托財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立性，而且應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)層面來看。
第一，信托財(cái)產(chǎn)和屬于受托人（即信托公司）的固有財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，不得歸入固有財(cái)產(chǎn)或成為固有財(cái)產(chǎn)的一部分，
這一點(diǎn)《信托法》第十六條作了詳細(xì)的規(guī)定。同時(shí)，法律也強(qiáng)調(diào)信托公司對(duì)固有財(cái)產(chǎn)和信托財(cái)產(chǎn)，甚至是不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)，要求應(yīng)當(dāng)分別立帳、分別管理。
第二，信托財(cái)產(chǎn)必須與所投資的項(xiàng)目資產(chǎn)的權(quán)利人（即信托財(cái)產(chǎn)投向的目標(biāo)項(xiàng)目公司，以下簡(jiǎn)稱“目標(biāo)項(xiàng)目公司”）的自有財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，尤其對(duì)投資項(xiàng)目所產(chǎn)生的信托收益與目標(biāo)項(xiàng)目人的財(cái)產(chǎn)相區(qū)別。這一點(diǎn)，雖然信托法沒有規(guī)定，但是筆者認(rèn)為這一點(diǎn)意義重大。例如，信托資金采用投資的形式，投資于某一項(xiàng)目公司的部分股權(quán)（非控股股東），在信托股權(quán)與一般股權(quán)并存的條件下，該項(xiàng)目公司其他的對(duì)外投資行為如何把握？法律是不是允許這樣做？是否應(yīng)該嚴(yán)格限制該公司的其他經(jīng)營行為？對(duì)于這點(diǎn)，筆者認(rèn)為，限制該項(xiàng)目公司的經(jīng)營行為是與法律相抵觸的，但是，可以通過雙方的合同約定，確定信托資金的�？顚Ｓ弥贫�，將經(jīng)營項(xiàng)目嚴(yán)格封閉，以保證信托股權(quán)與其他股權(quán)相區(qū)別，也保證了信托股權(quán)收益的明確性。另外，必須確定該項(xiàng)目公司的封閉性或單一性，即只能經(jīng)營信托投資的、具有穩(wěn)定收益的項(xiàng)目資產(chǎn)或業(yè)務(wù)，而不能經(jīng)營未經(jīng)信托計(jì)劃明確列入經(jīng)營范圍的項(xiàng)目資產(chǎn)或業(yè)務(wù)。因此，這類公司在成熟的西方國家稱為“特定交易載體”（SpecialPurposeVehicle，即SPV）。目前，采用股權(quán)投入且經(jīng)營具有單一性，并通過股權(quán)溢價(jià)而獲得信托收益的最典型案例，就是上海復(fù)興路隧道項(xiàng)目。另外，在信托財(cái)產(chǎn)管理中，除了應(yīng)當(dāng)具有信托專業(yè)資格的專業(yè)管理團(tuán)隊(duì)以外，還應(yīng)注意如下：（1）信托業(yè)務(wù)部門應(yīng)當(dāng)在業(yè)務(wù)上獨(dú)立于公司的其他部門，且業(yè)務(wù)信息不得與其他部門共享；（2）不得謀取不當(dāng)利益；
（3）不得挪用于非信托目的的用途；（4）不得以信托財(cái)產(chǎn)對(duì)外提供擔(dān)保；
（5）不得以固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)之間、或者不同信托財(cái)產(chǎn)之間相互交易；（6）不得將信托資金投資、放貸于相關(guān)關(guān)系人等等。l非正常方式實(shí)現(xiàn)信托收益的法律風(fēng)險(xiǎn)
在我國，目前的信托投資市場(chǎng)中公示的法律制度與披露的法律制度尚不健全，信托行業(yè)規(guī)范尚沒有達(dá)到如美國、日本等國家那樣成熟。在這樣一個(gè)前提下，信托實(shí)踐中出現(xiàn)了這樣一個(gè)尷尬的格局。投資者無論在獲取信息的途徑上，還是在判斷投資的專業(yè)化程度上，還是在抗風(fēng)險(xiǎn)能力上，往往都不及信托公司，處于一種相對(duì)弱勢(shì)的層面。
但是，投資者承擔(dān)的投資風(fēng)險(xiǎn)卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于信托公司。
依《信托法》規(guī)定，信托公司因?yàn)槭�、違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)?shù)纫蛩刂率剐磐胸?cái)產(chǎn)受到損失，應(yīng)當(dāng)由信托公司承擔(dān)責(zé)任。而除了這一點(diǎn)以外，因?yàn)椤巴顿Y有風(fēng)險(xiǎn)”已經(jīng)事先告知，所以其他的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)均由投資者自行承擔(dān)。諸如，信托財(cái)產(chǎn)的客觀貶值、信托收益的減少、通過主張抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)實(shí)現(xiàn)信托收益時(shí)支付的成本、信托財(cái)產(chǎn)的變現(xiàn)價(jià)值與實(shí)際市場(chǎng)價(jià)值的價(jià)差、變現(xiàn)周期過長而產(chǎn)生的損失等等。這樣就使得投資者承擔(dān)著比信托公司多幾倍的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，如果出現(xiàn)因?yàn)樾磐惺找妫ǚ琴J款形式）無法實(shí)現(xiàn)預(yù)期的效果，不得不按照非正常的手段，去通過約定的“擔(dān)保方式”實(shí)現(xiàn)信托收益。如果信托合同約定，對(duì)于受益人的信托收益完全以貨幣的形式體現(xiàn)，這個(gè)過程就涉及到信托財(cái)產(chǎn)的一個(gè)變現(xiàn)問題和評(píng)估問題。而這兩個(gè)問題都離不開“價(jià)值”的范疇，即變現(xiàn)價(jià)值和評(píng)估價(jià)值。
倘若出現(xiàn)這種情況，信托公司如果以“獨(dú)裁方式”決定，或者以主觀意志為轉(zhuǎn)移地判斷，變現(xiàn)價(jià)值與市場(chǎng)價(jià)值是公允的、通過主張抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)實(shí)現(xiàn)信托受益時(shí)而支付的成本是合理的等行為，往往不能得到投資者的真正認(rèn)同。
因?yàn)椋谕顿Y者責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)較多的前提下，無論是由信托公司單方判斷，還是由項(xiàng)目公司單方判斷，或者是由雙方協(xié)商確認(rèn)，而對(duì)項(xiàng)目資產(chǎn)（信托財(cái)產(chǎn)）進(jìn)行評(píng)估，其評(píng)估價(jià)值顯然可能有失公正或缺乏“公信力”。這樣就可能存在信托公司損害投資者利益，或者投資者“誤認(rèn)為”信托公司損害了自己的利益的情況。同時(shí)，運(yùn)用不同的評(píng)估方法，站在不同的立場(chǎng)，都將會(huì)產(chǎn)生不同的評(píng)估價(jià)值，有時(shí)甚至有很大的差異。
為此，在信托市場(chǎng)中，難免會(huì)出現(xiàn)類似證券市場(chǎng)上，因?yàn)榇蠊蓶|或者管理者沒有盡到勤勉盡責(zé)的義務(wù)，而產(chǎn)生中小股東（投資者）集團(tuán)訴訟的情形。為了能夠避免這種問題和矛盾，筆者建議，再出現(xiàn)上述的幾種情況下，可以由專業(yè)會(huì)計(jì)事務(wù)所運(yùn)用幾種不同的評(píng)估方法，并在專業(yè)律師事務(wù)所對(duì)評(píng)估材料的正確性和合法性作出法律意見的條件下，作出一個(gè)比較公平、客觀的評(píng)估價(jià)值，從而避免這種問題發(fā)生的概率。
綜上，筆者闡述了在信托公司實(shí)行資金信托過程中，可能存在的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)，但是，這可能只是法律風(fēng)險(xiǎn)中的冰山一角。隨著我國資金信托業(yè)的發(fā)展與完善，實(shí)踐中還可能碰到新的問題，信托實(shí)務(wù)中如何防范這些風(fēng)險(xiǎn)，將是法律工作者與信托行業(yè)人員共同關(guān)注的焦點(diǎn)。
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