淺談房屋建筑施工合同管理

淺談房屋建筑施工合同管理

摘要：隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展以及科學技術(shù)水平的不斷提高，我國的建筑業(yè)取得了不小的進步，在一定程度上促進了經(jīng)濟的發(fā)展以及人民生活水平的提高。而在建筑的施工前，需要簽署相關(guān)的建筑合同，對建筑合同的管理十分重要。我們研究的課題是：淺談房屋建筑施工合同管理。建筑施工合同是開展建筑工程建設(shè)的前提，它對建筑工程建設(shè)發(fā)包以及承包雙方的權(quán)利以及義務(wù)進行了明確規(guī)定。因此，建筑施工合同可以在很大程度上對建設(shè)工程的質(zhì)量、進度以及效益造成影響。而目前狀況下，很多單位或個人缺乏合同意識以及知識淡薄，在進行合同的簽訂時，往往會出現(xiàn)格式不規(guī)范或者內(nèi)容不完整的情況，在合同出現(xiàn)爭議時又不對其進行及時而有效的解決，這就在一定程度上造成了工程質(zhì)量以及工程款拖欠方面的問題。因此，對建筑施工合同的管理十分重要。本文就如何加強房屋建筑施工合同的管理進行研究與分析。關(guān)鍵詞：建筑施工；合同管理

abstract:withtherapiddevelopmentofeconomyandtheimprovementofscienceandtechnology,thebldg.ofourcountryhavemadealotofprogress,and,tosomeextent,promotethedevelopmentoftheeconomyandtheimprovementofpeople’slivingstandard.andinbuildingbeforeconstruction,thebuildingcontractrequiredtosignrelevant,theconstructioncontractmanagementisveryimportant.our

topicwasonhousingconstructioncontractmanagement.constructioncontractiscarryingoutconstructionengineeringconstructionpremise,ittoconstructionprojectsandcontractawardingtherightsandobligationsofbothpartiesonthespecificprovision.therefore,buildingconstructioncontractmaybeintheverygreatdegreeoftheconstructionengineeringquality,progressandbenefittheinfluence.andatpresentsituation,alotofunitsorindividualslackofcontractofconsciousnessandweakknowledge,thesigningofthecontract,oftencanappearformatisnotstandardorinformationisnotcomplete,appearinthecontractdisputesanddoesnotcarryonthetimelyandeffectivesolution,itisresponsibleinpartfortheengineeringqualityandthepaymentdefaultintheaspectsoftheproblem.therefore,theconstructioncontractmanagementisveryimportant.thispaperonhowtostrengthentheconstructionofhousingconstructioncontractmanagementistoresearchandanalysis.

keywords:buildingconstruction;contractmanagement

中圖分類號：tu7文獻標識碼：a文章編號：1.施工合同管理對施工企業(yè)的重要性

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淺談建設(shè)工程合同管理

摘要：市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟、契約經(jīng)濟，合同是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，是商品交換的法律表現(xiàn)形式。自從1999年《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)以及其他相關(guān)法律、法規(guī)頒布實施以來,對規(guī)范、完善我國建筑市場,與國際建筑市場接軌,加強建筑工程執(zhí)法力度,確保建設(shè)工程的質(zhì)量控制、投資控制、進度控制“三控”目標的實現(xiàn),提高合同履約率,維護合同雙方當事人的合法權(quán)益,促進行業(yè)發(fā)展諸方面起到了十分重要的作用。但建設(shè)工程合同管理也存在一些問題,諸如合同訂立人對有關(guān)法律和法規(guī)不清,合同無臺帳,無專人管理等。建設(shè)工程合同管理,是針對工程建設(shè)活動中發(fā)生的各種合同,從合同條件的擬訂、協(xié)商、制定、履行、索賠等情況的檢查和分析著手進行的科學化、規(guī)范化、系統(tǒng)化的管理工作。通過實行對合同的正確管理,實現(xiàn)對建筑工程質(zhì)量、投資、進度的預控目標,以法公正地維護合同雙方當事人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：合同管理；風險防范；經(jīng)濟效益一、建設(shè)工程合同管理的重要性及其意義

1、建設(shè)工程合同管理,是市場經(jīng)濟和工程建設(shè)管理中一項十分重要的內(nèi)容。在工程項目的建筑過程中,其主體的行為必定會形成各個方面的社會關(guān)系,諸如政府建筑管理機關(guān)、項目法人單位(業(yè)主)、設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位、材料設(shè)備供應(yīng)商等。其中除了政府管理機關(guān)是依據(jù)法律、法規(guī)對工程建設(shè)主體行使行政監(jiān)督管理外,其他各方面社會關(guān)系卻是通過“合同”這一契約關(guān)系來完成的。工程建設(shè)活動的質(zhì)量、投資和進度都是在合同管理的調(diào)整、保護和制約下進行的。建設(shè)工程合同管理的特點是涉及面廣、綜合性強,其重要性和意義表現(xiàn)在:

1)社會主義市場經(jīng)濟的要求。市場經(jīng)濟的一個重要特征是依法辦事和鼓勵自由競爭,合同管理就是法制(合同法、建筑法等等)管理。2)現(xiàn)代企業(yè)自身發(fā)展要求�，F(xiàn)代企業(yè)產(chǎn)權(quán)明晰,權(quán)責明確,政企分開,科學管理,建筑工程合同中的施工合同是業(yè)主與建筑施工企業(yè)進行工程發(fā)包和承包的重要法律形式,是工程施工、監(jiān)理和驗收的重要法律依據(jù),是建筑施工企業(yè)走向市場的橋梁和紐帶,合同的內(nèi)容也直接關(guān)系雙方的根本利益。

3)強化合同管理,提高履約率。

4)合同管理對開拓國際市場,盡快與國際接軌,也有十分重要意義。我國已加入世界貿(mào)易組織WTO,引用國際通用條款或FIDIC土木工程合同條款,規(guī)范合同當事人自覺按合同辦事,對開拓和開放工程建設(shè)市場,發(fā)展建筑業(yè),為國家創(chuàng)匯和節(jié)約建設(shè)資金,全面提高工程建設(shè)和管理水平具有重要和現(xiàn)實的意義。2建設(shè)工程合同的種類一個工程項目從立項到投入使用,特別是大中型項目,需要經(jīng)歷一個十分復雜的過程。在這個過程中,鑒訂的合同可能有很多,但主要有以下幾種:1)建筑工程勘察設(shè)計合同:項目法人(業(yè)主,發(fā)包人)與勘察人、設(shè)計人(承包人)為完成一定的勘察、設(shè)計任務(wù),明確雙方權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。主要內(nèi)容包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和勘察設(shè)計文件(包括概預算)的日期和質(zhì)量要求、費用及其他協(xié)作條件等條款。《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》(國務(wù)院293號令)、《建設(shè)工程勘察和設(shè)計單位資質(zhì)管理規(guī)定》(1997年12月23日建設(shè)部)、《建設(shè)工程勘察質(zhì)量管理辦法》(建設(shè)[201*]167號)、《建設(shè)工程勘察設(shè)計市場管理規(guī)定》(建設(shè)部65號令)等是此合同的簽訂依據(jù)。

2)建設(shè)工程委托監(jiān)理合同:業(yè)主聘請監(jiān)理單位代其對建設(shè)工程項目進行監(jiān)督管理,明確雙方權(quán)利、義務(wù)、責任的協(xié)議,該協(xié)議稱為建設(shè)工程委托監(jiān)理合同簡稱監(jiān)理合同。其主要內(nèi)容包括監(jiān)理對象,雙方權(quán)利、義務(wù)、責任、酬金、違約責任和爭議解決方式,其主要特征是高智能的技術(shù)性服務(wù)。《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》(建監(jiān)[1995]737號)、《工程建設(shè)監(jiān)理單位資質(zhì)管理試行辦法》(建設(shè)部令第16號)、《關(guān)于發(fā)布工程建設(shè)監(jiān)理費有關(guān)規(guī)定的通知》(國家物價局,建設(shè)部(92)價費字479號)等為監(jiān)理合同的主要法律依據(jù)。

3)建設(shè)工程施工合同:建設(shè)工程施工合同是承包人進行工程建設(shè)施工,發(fā)包人支付價款的合同。合同的主要內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、開工與竣工時間、工程質(zhì)量標準、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料設(shè)備供應(yīng)、質(zhì)量保修范圍和保證期、雙方互相協(xié)作條款等。其主要法律依據(jù)是《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》(國務(wù)院279號令)、《建筑工程施工許可管理辦法》(建設(shè)部71號令)、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(建設(shè)部48號令)、《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收暫行規(guī)定》(建建[201*]142號)、《房屋建筑工程質(zhì)量維修辦法》(建設(shè)部80號令)等。結(jié)合我國具體情況和FIDIC(國際咨詢工程師聯(lián)合會)土木工程施工合同條件,國家建設(shè)部、國家工商行政管理局(201*年)發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同文本》是各類工業(yè)與民用建筑施工管理和設(shè)備安裝的合同樣本。

4)建設(shè)工程物資采購合同:建設(shè)工程物資采購合同是具有平等主體的自然人、法人、其他組織之間為實現(xiàn)建設(shè)工程物資買賣,設(shè)立、變更、終止相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,一般分為材料采購合同和設(shè)備采購合同。其主要內(nèi)容包括雙方當事人的詳情、合同價款、技術(shù)標準和質(zhì)量標準、采購數(shù)量和計量方法、包裝方式、付款方式和辦法、交貨期限、違約責任及其他條款等。其法律依據(jù)有《建筑法》、《招標投標法》、《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》(國家計委3號令)和地方法規(guī)等。

5)其他合同:加工承攬合同、技術(shù)合同、租賃合同等在《合同法》中均有所涉及,他們在建筑工程中應(yīng)用較少,這里就不在贅述。二、、合同管理的具體方法

合同關(guān)系自始至終是一種法律關(guān)系，所以企業(yè)的合同管理也應(yīng)當是自始至終的全過程的、全方位的管理。根據(jù)合同的訂立、履行、結(jié)束的時間順序來分，合同管理分為：合同事前防范、事中控制、事后應(yīng)對三個階段，并且是以合同事前防范、事中控制為主，事后應(yīng)對處理為輔的合同管理方式。1、合同管理的事前防范

做好企業(yè)合同管理的事前防范工作，首先，應(yīng)當從調(diào)查客戶的資信情況開始，即了解客戶的商業(yè)信用、經(jīng)營情況、資本結(jié)構(gòu)和償債能力等，對客戶的資信進行調(diào)查是事前預防的一項重要工作，調(diào)查客戶的資信狀況主要是通過查閱其財務(wù)資料、參觀其經(jīng)營場所和訪談其管理人員，核實和驗證各種信息的真實性和準確性。同時，通過對客戶以外的單位和個人進行調(diào)查，間接了解客戶信息，如：向工商行政管理部門調(diào)查客戶的注冊登記和年檢情況，了解客戶的企業(yè)性質(zhì)、股東構(gòu)成、經(jīng)營范圍和經(jīng)營期限等；向稅務(wù)管理部門了解客戶的納稅情況；向房地產(chǎn)管理部門調(diào)查作為客戶經(jīng)營場所的房地產(chǎn)的權(quán)屬狀況；向行業(yè)協(xié)會、消費者組織、與客戶有經(jīng)濟交往的其它企業(yè)等調(diào)查客戶的行業(yè)地位和商業(yè)信譽；等等。另外客戶的資信狀況不是一成不變的，而是隨著時間的推移而不斷變化，也不能將客戶以往的資信狀況視為當前的資信狀況并以此作為決策的依據(jù)，要及時更新資料，或重新調(diào)查后才能對客戶當前的資信狀況做出準確（下轉(zhuǎn)第63頁）（上接第57頁）的評價。將客戶的各種資料，認真地歸檔保存，建立客戶檔案管理。其次，對合同文本的審查，在對當事人資信調(diào)查后進行合同談判，然后起草合同文本，都由企業(yè)設(shè)立法律顧問辦事機構(gòu)或通過聘請律師擔任企業(yè)的法律顧問參與，建立合同簽訂前的審核制度，因為律師和企業(yè)聘請的法律顧問擁有豐富的法律知識和法律專業(yè)業(yè)務(wù)能力，在合同簽訂之前由他們對合同進行審核，企業(yè)法律顧問從了解客戶的商業(yè)信用、經(jīng)營情況、資本結(jié)構(gòu)和償債能力等基礎(chǔ)上，對合同條款、法律風險等方面提出法律意見和建議，決定選擇適用何種方式，預防合同糾紛的發(fā)生，有效維護企業(yè)合法權(quán)益。2、合同管理的事中控制合同管理的事中控制就是對合同履行過程監(jiān)督和管理，合同簽約的目的主要是保障合同的及時有效履行，防止違約行為的發(fā)生，所以；企業(yè)法律顧問對合同的履行進行監(jiān)督是十分必要的。通過監(jiān)督可以知道企業(yè)各類合同的履行情況，及時發(fā)現(xiàn)影響履行的原因，以便隨時向各部門反饋，排除阻礙，防止違約的發(fā)生。合同管理的事中控制是既要保證自己嚴格按合同約定行使權(quán)利和履行義務(wù)，也促使對方嚴格按合同履行義務(wù)。這一階段的工作主要就是做好合同履行記錄，跟蹤合同履行過程，把好合同的結(jié)算關(guān)。如，在合同履行過程還會出現(xiàn)合同變更的情況，對此，應(yīng)對合同變更的協(xié)商過程和協(xié)商結(jié)果進行評估和記錄，在協(xié)商不成或沒有就變更結(jié)果達成一致意見時，應(yīng)繼續(xù)按原合同履行，以免出現(xiàn)違約的情況。因此，事中的管理工作非常關(guān)鍵，為了保護合同得以切實履行，需要法律顧問部門同財務(wù)部門、供應(yīng)、銷售等相關(guān)部門密切配合，實施有效的管理，才能得以實現(xiàn)。當合同履行過程出現(xiàn)異常，可能導致合同無法繼續(xù)履行或出現(xiàn)履行與合同的約定不符時，業(yè)務(wù)部門應(yīng)當及時把情況反饋到法律顧問部門，法律顧問部門根據(jù)情況進行分析處理或提出法律建議等，如，要求對方提供合同擔�；蛐惺箍罐q權(quán)等。3、合同管理的事后應(yīng)對處理

合同關(guān)系是一種法律關(guān)系，違約行為是一種違法行為，要承擔支付違約金、賠償損失或強制履行等法律后果。合同事后補救主要是合同履行出現(xiàn)問題，也就是合同的一方當事人出現(xiàn)違約行為后的應(yīng)對措施，一旦發(fā)生違約情形，法律顧問要區(qū)別情況，及時采用協(xié)商，仲裁或訴訟等方式，如要求對方繼續(xù)履行或承擔違約金以及解除合同，以及采取合同保全、訴訟保全等措施。事后應(yīng)對處理是在事前防范和事中控制沒有奏效的情況下，為減少企業(yè)的經(jīng)濟損失，維護企業(yè)的合法權(quán)益不得已的措施之一，但也是合同管理的最后保障。

合同管理是企業(yè)法律顧問事務(wù)中的一項重要工作，它不再是簡單的要約、承諾、簽約等內(nèi)容；而是一種全過程、全方位、科學的管理，總之，事前采取周密的防范，事中采取有效的管理，事后進行妥善的補救是做好合同管理，避免產(chǎn)生損失，實現(xiàn)企業(yè)效益的指導原則，在當前信用體系有待健全、法院民事執(zhí)行力度疲弱的社會環(huán)境之下，企業(yè)更應(yīng)加強自我保護意識，充分運用現(xiàn)有的法律規(guī)則來管理合同，企業(yè)若能對合同實施有效管理，將為企業(yè)管理水平和經(jīng)濟效益的提高產(chǎn)生巨大的推動力。

三、防范防范合同風險具體措施。

1、企業(yè)領(lǐng)導自身應(yīng)當高度重視合同風險的防范。領(lǐng)導對自己企業(yè)所涉的合同，尤其是標的額大的合同應(yīng)予以高度關(guān)注。授權(quán)他人簽訂時，應(yīng)以書面方式明確授權(quán)期限及權(quán)限。同時要樹立和強化企業(yè)領(lǐng)導管理層及員工的合同風險意識，督促相關(guān)職能部門平時做好關(guān)于合同基本知識方面的培訓工作。

2、企業(yè)相關(guān)職能部門要加大相對方的審查力度。首先應(yīng)審查對方經(jīng)年檢的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照（正本、副本）原件，如屬于行業(yè)許可類企業(yè)，還應(yīng)審查對方的相關(guān)許可證、資質(zhì)證原件及是否在有效期限內(nèi)，如對方有業(yè)績方面的承諾，也應(yīng)審查獲獎證書及相關(guān)證明的原件。此外，還應(yīng)對其履約能力進行審查，主要考察簽約主體的經(jīng)濟狀況和發(fā)展前景，包括企業(yè)規(guī)模、所擁有的資產(chǎn)、企業(yè)經(jīng)營狀況、財物報表、注冊資本、對外擔保、撤訴、仲裁或受行政處罰的情況等。對于企業(yè)法定代表人或授權(quán)代表的基本情況可通過審查身份證明予以確認。3、違約責任和爭議解決方式的條款不僅要約定，而且要約定得既規(guī)范又明確。對于違約責任方面的約定，可以約定違約金占合同總價的比例，也可以約定具體的違約金數(shù)額；對于爭議解決方式，首先應(yīng)當明確選用訴訟或仲裁方式中的一種方式解決雙方的爭議，其次如選定用訴訟方式解決，根據(jù)《民事訴訟法》第二十五條的規(guī)定，“合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定�！比邕x定用仲裁的方式解決，根據(jù)《仲裁法》第十條的規(guī)定，“仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不按行政區(qū)劃層層設(shè)立�！庇纱丝梢�，只有市級政府所在地才設(shè)有仲裁委員會，而縣級政府所在地不存在仲裁委員會。如約定區(qū)／縣一級政府所在地的“仲裁委員會”管轄，則屬無效約定。此外，雙方應(yīng)當約定仲裁機構(gòu)的準確名稱，以便爭議的順利解決。四、必須參與合同的起草。

1、合同是雙方當事人為設(shè)立、變更或中止雙方間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系簽訂的協(xié)議，既然是用來確定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件，就應(yīng)當由雙方通過談判共同起草，而不能交由一方起草。顯然，交給一方起草合同往往導致另一方的合法權(quán)益無法得到切實保障。為有效解決這一問題，可考慮由律師參與合同談判并協(xié)助企業(yè)和對方共同起草合同，也可考慮雙方共同起草合同后交律師進行審核。這是因為，律師或律師事務(wù)所作為專業(yè)的法律服務(wù)機構(gòu)，可憑借其專業(yè)知識、實務(wù)經(jīng)驗及法律思維，促使當事人訂立合法有效的合同，維護當事人的合法權(quán)益。

2、有些企業(yè)不重視法律專業(yè)人士在合同起草及審核中的作用，認為看過《合同法》或者讀過一些關(guān)于簽訂合同方面的資料，或者認為以前簽過多少合同都沒有出過問題，就忽略了律師審核的重要性。讀懂了“法律的文字”，并不能等同于掌握了“法律本身”，沒有出問題不等于沒有問題，沒有“陷阱的合同”并不等于一份好合同。往往一份約定不明確、內(nèi)容不合法，或沒有成立或不能生效的合同，可能給當事人造成巨大損失。

五、合同的用詞一定要做到嚴謹、準確和規(guī)范，切不可因小失大。1、簽訂合同時不能想當然地認為多看合同中的幾個數(shù)字只是“區(qū)區(qū)小事”，咬文嚼字只是“文字游戲”，而要充分認識到往往這些看似枯燥乏味的數(shù)字和文字背后卻是需要付出不少“真金白銀”的代價的。因此，對每份合同都要本著嚴肅的態(tài)度、經(jīng)過嚴謹?shù)膶徍�、加之嚴格的把關(guān)，做到字斟句酌、反復校隊、考慮周密，只有這樣才可以避免給企業(yè)造成不必要的損失。

2、建筑企業(yè)內(nèi)部不具有法人資格的職能部門或者下屬機構(gòu)所簽合同的訴訟主體問題。按照民法通則的規(guī)定，建筑企業(yè)內(nèi)部的職能部門或者下屬機構(gòu)不具有獨立的財產(chǎn)，不能獨立承擔民事責任，因此，也就不能對外簽訂建設(shè)工程合同。但實踐中，不少建設(shè)工程合同是由這些職能部門簽訂的，加蓋的也是職能部門的公章。按照《合同法》的規(guī)定，此類合同屬于效力待定合同，如果得到建筑企業(yè)的追認或者同意，則為有效合同，否則，則為無效合同。但從訴訟主體上看，職能部門畢竟不能是建設(shè)工程合同法律關(guān)系的主體，不能獨立承擔責任，因此，這類案件應(yīng)當由建筑企業(yè)作為當事人并承擔民事責任。

3、建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）簽訂的建設(shè)工程合同的訴訟主體問題。產(chǎn)生糾紛后，一般可將該分支機構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機構(gòu)不具有獨立的財產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。

4、借用資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照所簽合同的訴訟主體問題�？辈煸O(shè)計和建筑施工企業(yè)資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照是建筑行政主管部門和工商行政管理部門根據(jù)企業(yè)的技術(shù)力量、資金以及固定資產(chǎn)等情況對勘察設(shè)計和建筑施工企業(yè)綜合考評后依法核定的經(jīng)營證書，是一個建筑企業(yè)民事行為能力的主要體現(xiàn)之一。因此，任何借用和出借資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照的行為均是違法的。不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的第三人借用具有相應(yīng)資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程合同無效，因此造成質(zhì)量缺陷或者其他損失的，應(yīng)列不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的第三人和具有相應(yīng)資質(zhì)條件的出借人為共同訴訟主體，并對發(fā)包人承擔連帶責任。

5、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目的訴訟主體問題。產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設(shè)工程并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。

6、實行總、分包的工程發(fā)生糾紛后的訴訟主體問題。按照我國建筑法有關(guān)規(guī)定，總包企業(yè)可以將主體以外的其他分部工程分包給其他建筑企業(yè)，但須對整個建設(shè)工程的質(zhì)量負責。如果分包人與發(fā)包人在合同履行過程中發(fā)生糾紛，應(yīng)區(qū)別不同情形確定訴訟當事人：分包人是總包人的下屬企業(yè)，或與總包人存在隸屬關(guān)系的，雖然下屬企業(yè)也具有獨立法人資格，但仍應(yīng)以總包人作為當事人；分包人與總包人沒有隸屬關(guān)系，但分包人與發(fā)包人因承建工程發(fā)生糾紛的，應(yīng)以總包人為當事人，分包人為第三人參加訴訟；發(fā)包人、總包人和分包人三方協(xié)商，由總包人將自己承包的建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓給分包人的，則屬于合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，與總包人無關(guān)，發(fā)生糾紛，應(yīng)以發(fā)包人和受讓人為當事人參加訴訟。

7、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同的訴訟主體問題。產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。

8、掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同的訴訟主體問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人”的規(guī)定，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人。但在實踐中，施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

9、因承包人轉(zhuǎn)包發(fā)生糾紛后的訴訟主體問題�！督ㄖ�法》明確禁止承包人將承包的工程轉(zhuǎn)包他人。對在轉(zhuǎn)包工程和非法分包的工程糾紛中，違法轉(zhuǎn)包工程所簽訂的合同都是無效的。因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列承包人和轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以承包人和轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，可將發(fā)包人列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當事人外，可將其它各方列為第三人。10、籌建處、指揮部等臨時性機構(gòu)發(fā)包工程發(fā)生糾紛后的訴訟主體問題。由于臨時性機構(gòu)雖然有一定的組織形式，但沒有自己獨立的財產(chǎn)，僅是一個工程建設(shè)單位的分支機構(gòu)或者只是代行建設(shè)單位的臨時職責而已，當建設(shè)工程竣工后，該機構(gòu)隨之撤銷。審判實踐中，對于該類糾紛主體的確定，應(yīng)考慮所涉及工程的投資單位和竣工工程的最后歸口單位，遵循權(quán)利義務(wù)相一致的原則，如果該單位已經(jīng)合法批準成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時性的機構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時機構(gòu)被撤銷的，列該工程的歸口單位或者組織為當事人參加訴訟；如果歸口單位不明確的，可以列投資單位或者工程主管部門為當事人。

11、實行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列企業(yè)發(fā)包人和企業(yè)承包人為共同當事人，參加訴訟。

12、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔相應(yīng)的法律責任；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）第二十六條的規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。

13、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告（參見《司法解釋》第二十五條的規(guī)定）；發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔連帶責任。

參考文獻

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