沽源法院切實加強思想政治工作

沽源法院切實加強思想政治工作

201*

年以來，沽源法院根據國家的大政方針和沽源的具

體形勢，緊密聯系全院干警的思想和工作實際，有重點、有熱點、重實效地開展思想政治工作，促使全院干警人心齊、干勁足、隊伍穩(wěn)、有作為，以思想政治教育促審判工作，取得了良好的效果。

一是深入開展各項教育活動，從根本上解決世界觀、價值觀、人生觀的問題。院黨組把堅持干警的法治理念教育列入重要議事日程，把堅持對干警的法治理念教育當作“一把手工程”抓好、抓實、抓出成效。通過組織干警認真學習馬列主義、毛澤東思想和鄧小平理論、三個代表重要思想、科學發(fā)展觀等理論，學習中國歷史和黨史，進一步牢固樹立愛國、愛黨、愛人民的觀念，牢固地樹立全心全意為人民服務的思想。

二是建立并完善行之有效的學習考核制度。年初，我院制定了詳細的學習計劃，規(guī)定院黨組每月集中學習不得少于四次，規(guī)定了干警理論、業(yè)務學習量，集體有學習記錄，干警個人有學習筆記，增強了學習自覺性、主動性，提高了學習效果。

三是堅持對干警進行傳統教育，增強廉潔奉公、無私奉獻意識。該院通過開展作風建設年活動、“為民、務實、清廉”教育活動等多種途徑，采取靈活多樣的方法，進行傳統教育，激發(fā)了大家愛崗敬業(yè)，無私奉獻的熱情。

（河北沽源縣人民法院蘇秀武）聯系電話：15033406630

擴展閱讀：切實加強和改進法院

浙江審判201*年第8期總第199期目錄

目錄

內部吹風

學會涉案突發(fā)事件的輿論應對…………………………………………………………………（3）本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

統籌“八項司法”服務科學發(fā)展……………………………………………………齊奇（4）群眾口碑是最大的司法品牌…………………………………………………………翁鋼糧（11）應對新形勢，解決新問題，進一步推進人民法院司法規(guī)范化建設…………………蔣劍�。�12）抓好基層司法，夯實發(fā)展基礎…………………………………………………………崔盛鋼（13）依托質效評估載體，強化審判執(zhí)行管理………………………………………………斯金錦（14）關于“陽光司法”的若干實踐與思考…………………………………………………金民安（15）準確把握能動司法，自覺服務科學發(fā)展………………………………………………王育君（16）能動司法的實踐路徑與深化思考……………………………………………………徐建新（17）加強法院文化建設，有效推進廉潔司法……………………………………………章俊（18）關于“八項司法”之和諧司法的幾點思考……………………………………………丁鏵（19）對新形勢下人民法院踐行民本司法的思考…………………………………………黃文斌（20）民本司法理論及在海島法院的實踐…………………………………………………何钅監(jiān)偉（21）海事法院開展協同司法的做法和體會………………………………………………諸銳璋（22）能動司法：化解金融危機下的企業(yè)風險

以江龍集團系列案件為例…………………………………………………陶蛟龍（23）會議報道

網絡輿論與司法的“賓主關系”

省高院召開第二次咨詢專家意見征詢會……………………余建華孟煥良（26）

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專題研討

民間借貸案件中的民刑交叉問題探討………………………………………………周進軍（28）刑民交叉案件訴訟處理模式新探

一例民間借貸案引發(fā)的思考……………………………………錢慧芳宣艷（31）法官論壇

論刑事被害人國家補償制度…………………………………………………………林沛（35）刑事政策在刑事審判的融入

法意對法益的理性解讀………………………………………申斌崔岳雄（39）刑法解釋的常理性

一種檢視刑法解釋正當性的視角………………………………………張盛世（42）實踐中來

法官和法律人的距離…………………………………………………………………陳勇（45）淺議雇用犯罪中刑事責任的承擔……………………………………………………梁�。�49）問題探討

談當事人更換制度在民事訴訟中的必要性………………………………彭小梅肖國耀（51）關于農村集體土地流轉的可行性建議及思考………………………………………王輝（54）隨筆在路上

司法考試之感觸……………………………………………………………劉湛（56）案例評析

財產保險合同超額保險保險公司應否理賠………………………………………臧峻月（57）調查與研究

破解案多人少矛盾的若干思考………………………………………………………林萍（59）關于金華市法院對外委托管理工作的調研……………………………金華市中院課題組（61）

浙江審判201*年第8期總第199期內部吹風

學會涉案突發(fā)事件

的輿論應對

近一個時期，司法領域波瀾迭起，從貴州習水“嫖宿幼女案”到杭州“飆車案”，從湖北“女服務員鄧玉嬌刺官案”到深圳“金首飾案”，還有湖南的“羅彩霞高考被他人冒名頂替入學案”，貴州一離婚訴訟當事人在庭審現場兇殺一死一傷案，等等。多起個案在輿論的強烈關注下，迅速演變成轟動全國的熱點訴訟。尤其是在網絡輿情的推波助瀾下，很容易形成網上的一片激憤。

對網絡輿情在多大程度上代表民意，要科學分析。既要重視、傾聽，也要溝通、引導。不能“聞網而動”作為決策依據，也不能患“網絡民意恐懼癥”。

但是，洶涌的輿情對承辦案件的地方司法機關提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，已是不爭的事實。種種跡象表明，在信息化時代，法院對外的司法宣傳必須適應新的形勢,要轉變觀念、準備預案、創(chuàng)新形式、拓寬渠道，自覺地加強與媒體、網絡的民意溝通和司法宣傳。要學會直面新聞媒體和網絡在線的錄音、攝像鏡頭，敢于應對輿情開展正面的司法宣傳。這是新形勢、新時代的要求，也是保障公民知情權的一種擔當、責任。司法要贏得輿論的認同，資本只有一個，那就是對涉案的事實進行最權威的法律釋明。究竟是正當防衛(wèi)還是故意殺人，是交通肇事還是危害公共安全，都需要法院在詳細的事實支撐之上，作出令人信服的法律解答。對輿論關注置若罔聞、閉關自守的消極態(tài)度，最終損害的是司法的公信力。法院的輿論應對，披

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露情況要嚴格依照法定程序進行。所以，我們要精心抓好公開開庭審理、裁判文書制作和判后公開釋明這些關鍵環(huán)節(jié)，通過及時而準確的釋法、釋疑，引導輿論向合乎司法理性的方向發(fā)展。

對涉案、涉干警、涉法院現場重大事故等突發(fā)事件的輿論應對，我們更要有所警惕、有所準備、有所預案。要實事求是，無私無畏。依法可以公開的，及時說明，不回避，不意氣用事，更不能說假話。回應越坦然，越主動，越能取信于民。

至于對某些涉案當事人個人上網發(fā)泄不滿，捕風捉影抹黑法官的網上“垃圾信息”，司法機關當然不必都去一一回應。不理會它，也是對付“垃圾信息”糾纏的辦法。

需要指出的是，在輿論應對中不能因擔心萬一講錯了而存在膽怯、消極心理。由于缺乏經驗，可能會有失誤，會有不當之處。我們首先要鼓勵、倡導敢于應對媒體網絡，萬一發(fā)生了失誤、不當，各單位和上級領導不能輕易怪罪、指責，人非圣賢，孰能無過？要寬容，還要寬慰，重在迅速補救，總結提高。

總之，我們要學會敢于直面公眾，積極地公開正確的信息。如果我們自身放棄話語權，很可能就會自毀形象。我們不僅要學會說正確的話，還要學會說誠懇的話，說平等的話，建立起親民、實在、平和的話語體系。這樣，法院才能擁有更強的公信力。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

統籌“八項司法”服務科學發(fā)展

○齊奇

在深入學習實踐科學發(fā)展觀活動中，浙江高院經過深入調查研究，針對基本國情省情、發(fā)展階段、當前經濟社會的發(fā)展態(tài)勢，結合浙江法院工作實際，在201*年1月7日的全省法院院長會議上和1月18日向省十一屆人大二次會議所作的工作報告中提出“抓好八項司法，服務科學發(fā)展”的工作思路，即高度關注經濟、社會形勢反映到司法層面的變化發(fā)展態(tài)勢，緊緊圍繞“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的工作重心，抓好能動司法、和諧司法、民本司法和協同司法；緊緊圍繞公正高效廉潔審判的工作要務，抓好規(guī)范司法、陽光司法、廉潔司法和基層司法。并將其作為今后一個時期謀劃、促進浙江法院工作服務科學發(fā)展、實現自身科學發(fā)展的載體，得到了全省各級法院的積極響應和人大代表的充分認同。

一、能動司法回應經濟社會發(fā)展的需求司法是一項以解決糾紛為己任的事業(yè)，必須回應和關注社會需要。在理論界，對司法的功能有“糾紛解決說”、“權利保障說”、“法秩序維持說”、“政策形成說”等不同學說。

①與此相關聯，在傳統司法哲學上，有司法克制主義

果主義法學的興起，法官們也不斷豐富法律解釋方法，按照社會現實的需要更加靈活地適用法律，強調司法應當充分考慮社會現實，考慮本國的歷史、文化、習俗，考慮裁判的結果對經濟社會發(fā)展的影響。④在很多國家，司法能動主義成為司法推動社會進步的一種方式，具有很強的生命力。

當前，我國正處于社會轉型時期，經濟社會的迅速變革帶來了對法律的巨大需求，同時也對法律和司法的有效性提出了嚴峻挑戰(zhàn)。社會結構多元化，利益關系復雜化，要求我國司法必須兼具權利保障、政策和社會共識形成、糾紛解決等功能。能動司法在我國當前具有更大的現實必要性。它不僅有助于社會秩序的重構，而且有助于新型權益的生成和維護以及司法公正和效率的實現。⑤當然，我國能動司法的品格與西方不同，必須堅持黨的領導，堅持司法的政治性、人民性和法律性的統一，這是由我國的國體決定的，也是由我國社會主義初級階段的長期性所決定的。⑥

浙江作為改革開放起步比較早、市場化程度比較高、融入經濟全球化比較深的省份，從201*年初乃至更早一段時間開始，就首當其沖受到了宏觀調控的從緊措施及隨后爆發(fā)的國際金融危機快速蔓延的影響，一些主要經濟指標增速回落，下行壓力加大，經濟運行中出現的問題和困難有不少轉化為各類案件進入司法領域。浙江法院敏銳把握經濟社會變化，自覺強化能動司法意識，在尊重司法自身規(guī)律的同時，運用司法職能服務大局，增強為大局服務的針對性、有效性，努力實現法律效果與社會效果、政治效果的統一。201*年4月18日，浙江高院黨組在分析當年一季度收案形勢的基礎上，向省委作出《關于運用審判職能，切實貫徹省委“防止我省經濟下滑”指示精神的專題報告》，并提出相應的司法對策；⑦針對金融危機背景下企業(yè)融資借貸類糾紛高發(fā)的實際，浙江高院及時制定了涉及民間借貸、企業(yè)間借款合同、金融機構借款合同等糾紛案件突出問題的處理意見，發(fā)布典型案例，支持企業(yè)經營和金融創(chuàng)新，保障金融危機下企業(yè)的生存與發(fā)展；針對企業(yè)資金鏈斷裂引發(fā)大量糾紛等狀況，先后下發(fā)了《關于資金鏈斷裂引發(fā)企業(yè)債務重大案件的集中管轄問題的通知》、《關于切實做好今冬明春涉及農民工勞動報酬案件審判執(zhí)行工作的

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（judicialrestraint）和司法能動主義（judicialactivism）兩種不同的立場。司法能動主義以實現實質正義為目標，以司法權的社會功能為重心，以法治精神為依托，強調在司法過程中采取積極靈活的態(tài)度，創(chuàng)造性地適用法律，以適應經濟社會的需求。②司法的被動性強調法院在訴訟程序啟動上的受應性。有的學者認為，“能動司法”有違司法的被動性、中立性。③實際上，司法的能動性與司法的被動性并無必然邏輯聯系。任何文化背景下和任何國家的司法都具有能動性。這是由司法活動的實踐性質、司法權的內在屬性、法律的局限性決定的。能動和克制的區(qū)別更多只是一個程度不一而非性質不同的問題。在美國，能動與克制總是循環(huán)交替地成為某一時期司法的主流觀點。一般而言，在社會平穩(wěn)時期偏向克制，在社會變革或轉型時期傾向于司法能動，司法機關積極介入國家政治經濟活動當中，甚至發(fā)揮政策形成功能。1953年至1969年沃倫任美國首席大法官期間不斷采取積極的行動，將原屬州管理的公民權利納入聯邦政府的管轄范圍，擴大聯邦政府對弱勢群體的權利保護，推動了美國社會的“權利革命”運動。即使在大陸法系，20世紀以來隨著功利主義法學、實用主義法學、結

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通知》、《關于年前集中清理執(zhí)行積案活動幾項重點工作的通知》、《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》。這些司法文件的出臺，為妥善、慎重審理金融類、涉企業(yè)債務類、勞動爭議類等案件起到了司法政策導引作用。各級法院采用調解、和解和司法重整等法律調節(jié)手段，做到“三個盡可能”來應對金融危機環(huán)境下的司法工作，即盡可能維持有市場、有發(fā)展前景的困難企業(yè)、勞動密集型中小企業(yè)的生存，盡可能減少有挽救希望企業(yè)的關門倒閉，盡可能支持優(yōu)勢企業(yè)以兼并、重組、控股等方式延伸產業(yè)鏈、增加核心競爭力。為積極配合省委推進經濟轉型升級，充分發(fā)揮知識產權司法保護的主導作用，浙江高院在201*年、201*年4月世界知識產權日期間，邀請境外媒體參加新聞發(fā)布會并當場回應記者提問，邀請駐華機構代表列席全省法院知識產權審判的年度工作會議。⑧為支持農村土地使用權流轉的改革創(chuàng)新，浙江高院與省委農業(yè)和農村工作辦公室聯合召開關于促進浙江農村土地流轉改革創(chuàng)新法律問題座談會。201*年底，針對全省經濟下滑趨勢更加明顯，金融危機影響深度顯現，浙江高院從司法層面對201*年的涉案態(tài)勢進行了預測，及時出臺了《關于充分發(fā)揮司法職能保障經濟平穩(wěn)較快發(fā)展的指導意見》。

浙江法院能動司法的積極實踐，為促進全省經濟平穩(wěn)較快發(fā)展和社會穩(wěn)定做出了貢獻，得到了最高法院、省委、省人大、省政府的高度肯定，社會各界也給予了較高的評價。當然，法院能動司法參與社會治理的范圍和能力是有限度的，其職能作用的發(fā)揮是有邊界并受到現行法律規(guī)定制約的。在抓好能動司法時，也要正確處理好能動司法與黨的領導、嚴格執(zhí)法等之間的關系，在能動中，彰顯法治，實現公正。

二、和諧司法促進實現和諧社會的目標和諧社會是中國傳統文化的精髓，是當今社會的時代精神，也是社會主義的核心價值。強調“協商與對話”，淡化“對抗與勝敗”，成為當今各國及地區(qū)司法改革實踐的一種趨勢。在德國，調解（“調解優(yōu)于審判”）的思想已有多年的實踐基礎，根據201*年1月1日生效的德國《民事訴訟法》第278條，所有的民事訴訟在口頭辯論之前必須要有一個善意和解的協商程序。⑨在我國香港地區(qū)，201*年4月2日開始實施的民事司法制度改革，其中一個大方向就是推動調解，鼓勵各方盡早達成和解。⑩英國上訴法院民事審判庭首席法官伍爾夫勛爵在《接近正義》中期報告（1995年6月）11中提出的要“大大變革對抗制的道德”，強調各方當事人和律師之間的“合作、公正和對事實的尊重。”并在1999年4月26日正式生效的《民事訴訟規(guī)則》（以下簡稱英國新《民事訴訟規(guī)則》）中得到了明顯體現。12在刑事審判領域，自1974年加拿大第一個恢復性司法案例

13和

和犯罪預防模式。并已成為西方刑事法學界的一大“顯學”。聯合國也通過決定、宣言，鼓勵和要求各成員國擴大恢復性司法的使用。

當代中國司法更應當大力倡導“和諧司法”。有人擔心，過于強調和諧、調解，會傷害到法治本身。其實，法治不等于訴訟，訴訟也不只限于“唇槍舌戰(zhàn)”。過于強調訴訟的對抗性，使糾紛的解決缺少回旋余地和彈性空間，不僅與當代各國司法實踐的發(fā)展潮流相背離，更與我國傳統文化、老百姓的訴求觀念相沖突。和諧司法并不是“和稀泥”，不是以所謂的和諧取代公正，而是在準確把握糾紛的沖突點、當事人利益的結合點、化解矛盾的關鍵點的基礎上，倡導當事人依法訴訟、誠信訴訟、文明訴訟、理性訴訟，協同推進訴訟的進程，實現糾紛的妥當解決，促進社會和諧。

近年來，浙江法院以促進社會和諧為目標，堅持抓好“和諧司法”。一是全面貫徹寬嚴相濟刑事政策。講究刑事策略，對嚴重刑事犯罪，依法嚴懲，保持高壓態(tài)勢，防止片面的、盲目的“輕刑化”；對輕罪案件，以挽救教育為目的，將懲治作為教育罪犯的后盾，做到審結一案，教育挽救一名或多名罪犯。進一步規(guī)范刑罰的自由裁量權，積極嘗試將量刑納入法庭審理的程序；探索建立認罪速裁程序和附條件的認罪從輕處罰制度；推動建立刑事自訴、輕微刑事犯罪、未成年人犯罪、刑事附帶民事訴訟的刑事和解制度；推動建立未成年人輕罪記錄消滅制度，以及老年人犯罪適度從寬的法律機制，盡可能減少社會對抗，促進社會和諧。二是認真落實調解優(yōu)先的原則。正確處理好調判關系，在保護民事實體權利的同時，也保障當事人選擇解決紛爭合理方式的權利。特別是對當前涉及困難企業(yè)所發(fā)生的債務、合同、勞資等糾紛，更加注重調解，盡可能通過妥協或協商等方式實現互利共贏。201*年全省法院一審民事案件調解撤訴率達56.39%。三是充分發(fā)揮行政審判協調機制的作用。201*年全省法院一審行政案件協調撤訴率達34.59%。為充分發(fā)揮法院和政府良性互動機制在預防、化解行政爭議中的積極作用，浙江高院分別于201*年5月和201*年3月，就201*年至201*年，201*年全省行政訴訟的總體情況、案件特點、存在問題及建議，以行政審判“白皮書”的形式向省委、省政府作了專題報告。省長呂祖善要求印發(fā)各市、縣政府和省級有關部門，認真研究進一步加強政府依法行政工作。省高院與省法制辦聯合召開預防和化解行政爭議聯席會議，研究改進行政執(zhí)法活動的措施。201*年4月30日，最高法院下發(fā)《關于在全國法院開展行政審判“白皮書”活動的通知》，并將浙江高院行政審判“白皮書”作為附件供全國法院參考。四是全力做好申訴和涉訴信訪的化解工作。積極應對實施修改后的民事訴訟法，浙江高院于去年和今年初兩次對民事案件級別管轄進行調整，將90%以上的大標的案件下放到基層法院，進一步明確了三級法院的審級功能定

1977年美國學者巴內

特（Barnett）提出“恢復性司法”一詞以來的30多年中，恢復性司法已深刻地影響了西方國家的刑事司法走向

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位，基層法院逐步成為受理普通民商事案件的初審法院，中級法院逐步成為受理普通民商事案件的上訴法院，高級法院逐步成為受理申訴的再審法院。其目的就是方便就地解決糾紛，化解矛盾，促進社會和諧。高度重視涉訴信訪工作，實行資深法官輪崗接待信訪人制度，切實提高接待窗口的個案研判，認真研究總結甄別化解涉訴信訪的長效機制，推動建立黨委領導下的信訪案件終結辦法。

通過抓好“和諧司法”，浙江法院進一步更新了司法理念，擺脫單純從訴訟裁判程序上解決糾紛的狹隘視野，注重在訴訟內尋求和構建協商性程序，以發(fā)現和促進訴訟中的和諧，豐富了司法政策和技術，提高了服務和諧社會建設的能力和水平。

三、民本司法彰顯人民司法的本質

“法乃公器，民為邦本”。無論是散發(fā)著濃厚人本氣息的自然法學，還是去道德化的分析法學，抑或社會利益法學等西方法學流派，時至今日都無不承認法律的道德

14自上世紀70年代持續(xù)至今的在世界因素與人性基礎。

接近司法。目前，全省法院已基本建立了集受理起訴、接受咨詢、指導訴訟、收、結、退訴訟費等功能于一體的規(guī)范化立案接待大廳，極大地方便了群眾到法院訴訟辦事。對弱勢群體在訴訟告知、法律釋明、證據采納、司法救助等方面給予更多的關懷，不使法庭成為訴訟的“競技場”。依法擴大簡易程序的適用范圍，推行民事案件速裁機制，提高審判效率，減輕當事人的訟累。針對當事人起訴查詢對方戶籍、工商登記等材料難度大的問題，積極與公安、工商等部門溝通，實行當事人可持法院聯系函查閱檔案等做法，方便當事人收集證據。在勞資糾紛、交通事故損害賠償糾紛等多發(fā)區(qū)域設立專業(yè)性巡回法庭，開展巡回審判，方便群眾訴訟。加大司法救助力度，201*年對2700名當事人發(fā)放救助金2365.88萬元，依法緩、減、免收訴訟費2764.84萬元。充分發(fā)揮人民陪審員作用，擴大訴訟民主，201*年參審案件47580件，參審陪審員76658人次。三是彰顯實質正義，關注和發(fā)展民生。全省法院積極、妥善審理好各類涉及民生的民事案件，尤其是勞動爭議、消費糾紛、“三農”糾紛、婚姻家庭糾紛等，切實維護好、關心好、實現好最廣大人民群眾的合法權益。當前，更加注重對可能引發(fā)群體性事件的勞動爭議糾紛，積極爭取黨委政府支持，調解勞企糾紛，妥善化解勞動爭議，引導勞企共渡難關。四是加大執(zhí)行力度，保障民生實現。將加強執(zhí)行工作作為保障民生的著力點，201*年執(zhí)行與民生直接相關的勞動報酬、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、撫育等案件的標的到位率達82.25%。借助基層綜治中心平臺，推行執(zhí)行和解，妥善化解涉農執(zhí)行案件。對執(zhí)行不力的案件，實行提級、交叉執(zhí)行或掛牌督辦。務求法院審判執(zhí)行工作體現民意，符合民情，實現民愿。

四、協同司法形成化解社會矛盾的整體合力作為法律概念的“協同”，源自民事訴訟社會性觀念，發(fā)軔于奧地利學者弗蘭茨克萊恩（FranzKlein）所主張的民事訴訟具有一種社會性。德國一些學者進一步系統化，并提出了“協同原則”的理論。19隨著協同模式的發(fā)展演變，協同式的處理手段進化成為一種現代型的司法技術，針對不同類型的社會矛盾糾紛，提供不同的糾紛解決模式，通過各種模式的良性互動，促進社會矛盾糾紛的化解。上世紀末洶涌而來的ADR（即替代性糾紛解決機制）浪潮昭示，西方發(fā)達國家的司法制度正在經歷一場前所未有的變革，亮點在于強化訴訟外糾紛解決方式的作用。如在美國，90%以上的糾紛都是通過非訴訟方式解決，現代ADR與傳統的方法合在一起構成了美

20英國新國的“解決爭端過程的生態(tài)學”�！睹袷略V訟規(guī)則》

范圍內掀起的便利公民、使訴訟朝向低廉有效的“接近正義”運動，在相當程度上體現了尊重當事人主體性地位的理念。如英國新《民事訴訟規(guī)則》要求簡化訴訟程序，簡化專業(yè)術語，消除訴訟拖延，降低訴訟成本，增加訴訟的確定性，促進社會公眾對司法的接近。15日本1998年實施的新民事訴訟法，采取了減輕當事人負擔的費用，擴充民事法律援助，提高法院的方便性，提高受害救濟的實效等措施促進國民接近法院。16我國臺灣地區(qū)“司法院”1999年頒布的“司法改革具體革新措施”中明確揭示要“實現司法在民的理念”。17香港地區(qū)201*年4月2日開始實施的民事司法制度改革，盡量減少審前申請次數，引入措施簡化申請程序。18

我國是社會主義國家，一切權力屬于人民。人民性是中國特色社會主義司法制度的本質屬性。強調以人為本，做群眾工作是人民司法的光榮傳統，陜甘寧邊區(qū)政府時期堅持司法工作群眾路線，推行“馬錫五審判方式”，要求司法人員在情感上必須與人民同心同德。改革開放以來尤其是20世紀90年代以來，人民法院不斷創(chuàng)新和豐富便民、利民措施，便民訴訟機制初步形成。

在新時期新階段，浙江法院堅持人民利益至上，深入開展“人民法官為人民”主題實踐活動，抓好“民本司法”，進一步健全滿足人民群眾司法新需求的工作機制。一是暢通溝通渠道，掌握民生需求。建立涉訴民意分析、會辦、督辦制度，在正確判斷、去偽存真的基礎上，采取針對性的對策措施。201*年初，全省103個法院的院長按照浙江省委“樹新形象、創(chuàng)新業(yè)績”主題實踐活動的部署，深入企業(yè)、農村走訪，就加強審判執(zhí)行工作開展蹲點調研。201*年2月12日，浙江高院主要領導做客“浙江在線”，通過網絡視頻，圍繞“民本司法、陽光司法”與網民互動交流。二是完善便民訴訟機制，方便群眾

第8章規(guī)定了可選擇訴訟程序，重視爭議解決方式的可選擇性。21日本21世紀的民事司法改革，為促進運用ADR手段解決糾紛的法院與各相關機構、各相關省廳之間的協作，完善了各種聯絡會議體制。22香港民事司法制度改革，其中一個大方向是鼓勵通過非訴訟程序解決

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爭議。23

我國目前所處的社會轉型期，各種矛盾糾紛錯綜復雜，并呈現出量大、多發(fā)、累積的態(tài)勢�！艾F代社會和當事人在利益、價值觀、偏好和各種實際需要等方面的多元化，本質上需要多元化的糾紛解決方式，需要有更多的選擇權。”24司法的魅力在于它的“最后”角色，它不可能消弭所有社會矛盾，也無法包打天下代替所有手段。人民司法與其他非訴解紛方式組成多元糾紛解決機制，共同構筑社會的穩(wěn)定機制，對于當下中國社會的意義已毋庸置疑。

浙江法院科學把握司法在整個社會矛盾糾紛解決體系中的定位，努力探索和實踐將訴訟與非訴手段結合起來的協同司法的新途徑、新方法。一是推進多元糾紛解決機制建設。打造平臺，加強各種糾紛解決機制的協調性，培育扶植人民調解、律師調解、行業(yè)調解、專家調解、仲裁等糾紛解決組織和力量，力爭讓大部分糾紛解決在訴訟之外，化解在萌芽狀態(tài)。201*年全省法院在立案環(huán)節(jié)，經征得當事人同意，引導當事人由人民調解組織先行調解的案件5894件，調解成功3790件，調解成功率為64.3%。二是推進執(zhí)行聯動機制建設。積極爭取黨委、人大的重視和支持，完善綜合治理執(zhí)行難工作機制，由省綜治委成立“解決執(zhí)行難協調工作領導小組”。與公安、工商、房產、建設、金融、紀檢部門及鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道等建立協助執(zhí)行機制，并將執(zhí)行成效納入當地黨委政府“平安浙江”的考核內容。全國集中清理執(zhí)行積案活動開展以來，截止201*年5月31日，全省累計執(zhí)結有財產積案9701件，執(zhí)結率為99.24%。執(zhí)結重點案件6276件，執(zhí)結率為98.08%。健全執(zhí)行工作聯動威懾機制，切實變法院“唱獨角戲”為全社會“圍剿執(zhí)行難”，與省信用中心聯合在“浙江省公共聯合征信平臺”上公布被執(zhí)行人名錄，首批共涉及案件1201*余件，在浙江電視臺教育科技頻道創(chuàng)建“老賴曝光臺”，已播出節(jié)目37期，曝光被執(zhí)行人126人。三是推進長三角司法協作機制建設。長三角區(qū)域經濟一體化趨勢明顯，滬、蘇、浙三地法院面臨的司法難題共性增多，國務院下發(fā)《關于進一步推進長江三角洲地區(qū)改革開放和經濟社會發(fā)展的指導意見》后，浙江高院與滬、蘇高院于201*年10月24日簽署了《長江三角洲地區(qū)法院工作協作交流協議》，201*年5月又進一步制定了長三角法院13項司法協作的具體規(guī)則，并舉辦第一屆長三角“司法協作和發(fā)展論壇”，共同為長三角地區(qū)經濟社會發(fā)展提供良好司法保障。四是推進專家合作機制建設。201*年1月5日浙江高院聘任11名法學專家學者擔任咨詢員，建立專家咨詢制度，為浙江司法工作提供預測和建議，協助人民法院積極應對司法實務面臨的新情況，掌握法學領域的新動態(tài)新趨勢。五是推進司法宣傳工作機制建設。法院與社會之間的關系實質上是一種“公共關系”，“司法依賴民眾的信賴而生存�！�25浙江法院高度重視司法宣傳對于推動法院工

作發(fā)展的重要作用，大力宣傳全省法院落實科學發(fā)展觀、服務大局的重大措施和新成效，宣傳克服“案多人少”提高審判質量效率的新成效，宣傳司法為民和從嚴治院的新成效，使法院工作贏得社會各界更多的理解和支持，為法院克服各種困難營造更有利的社會氛圍和輿論環(huán)境。

協同合作，共享共贏，使司法救濟真正成為維護社會公平正義的最后一道防線，使有限的司法資源發(fā)揮出更大的功效。

五、規(guī)范司法確保司法的公正與高效司法公正，不僅要在實質上體現出公正，而且還要以“看得見的形式”體現出來。通過規(guī)范的司法行為這樣的外觀或形式而獲得的“公正感”，對確保司法的正當性和民眾對司法的信任感是非常必要的。對法官職業(yè)行為、職業(yè)道德和個人操守進行立法規(guī)范，已經成為一種全球性的潮流�！睹绹�法官行為準則》要求法官在其全部活動中避免不適當的行為和不適當的表現，約束司法外行為，以減少與其司法職責沖突的危險等。日本法官的倫理要求法官不得做出損傷國民對審判及其法官所具有的信賴的行動，必須態(tài)度謹慎，保持品性。26歐洲法官咨詢委員會提議，建立法官按其職業(yè)要求所應遵循的各項原則和具體規(guī)定。聯合國下屬機構召集了一批法學家，集中研究一些國家已經制定的有關法官職業(yè)道德規(guī)范的最基本原則。這項創(chuàng)意產生了名為《班加羅爾計劃》的一套法律規(guī)范計劃，并制定了《海牙準則》。27同時，為規(guī)范法官行為，不少國家和地區(qū)非常重視司法管理。20世紀80年代，美國曾掀起一場司法管理運動，引發(fā)的重要原因是司法拖延，而聯邦司法委員會等法院行政管理機構的建立，則從根本上改進了原有的法院行政管理的舊有面貌與格局。法國采取“司行合作”制度，由法院的行政辦公室主要負責立案和對案件的管理。28在我國香港，適當強化案件管理是201*年4月2日開始實施的民事司法制度改革中最為關鍵的部分。29

近年來，浙江法院著眼于加強司法規(guī)范化建設，強化審判質量效率管理，改進審判作風。一是推進司法規(guī)范化建設。全省法院開展了為期三年的司法規(guī)范化建設活動，取得了較好的成效。201*年以規(guī)范司法禮儀為重點，抓形象公正；201*年以規(guī)范程序運行為重點，抓程序公正；201*年以規(guī)范裁判文書為重點，抓實體公正。在此基礎上，制定下發(fā)了《關于構建司法規(guī)范化工作長效機制的指導意見》，對推進司法規(guī)范化的教育、管理、監(jiān)督、考評四項機制，提出了明確要求。二是全面提升審判質效管理。浙江高院在201*年初決定建立全省法院審判、執(zhí)行質量效率評估體系，要求全省法院充分運用信息化手段，實時掌握辦案運行態(tài)勢，走“科技強院”和科學管理之路。制定審判質量效率26項基本評估數據，以同期結案率、存案工作量、平均審理（執(zhí)行）天數、人均結案數、結案均衡度、調解率、改判發(fā)回瑕疵

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率等數據為依據，形成了較為完整的辦案評估體系，實現了審判管理的歷史性飛躍。在當年收案大幅上升24%的壓力下，順利實現了收、結案平衡運行的良好態(tài)勢。三是著力改進審判作風。美國著名法學家梅利曼指出，“在我們看來，法官是有修養(yǎng)的偉人，甚至具有父親般的慈嚴�！�30作風是法官素質的標桿，作風不良也是引起當事人對辦案公正的合理懷疑，引起社會輿論消極評價的主要根源之一。結合浙江法院的實際，考慮人民群眾的期待和法官職業(yè)的特點，201*年初浙江高院提出“處事要嚴謹，講話要親和，辦案要公正，為人要清廉”的浙江“法官職業(yè)四要”，制定實施“違反法官行為規(guī)范處理辦法”，改進浙江法院職業(yè)形象。

六、陽光司法監(jiān)督審判權、執(zhí)行權運行的基石公開是司法的基本原則，是司法權行使的最有力鞭策。公開審判，這一重要的法治原則是由18世紀意大利法學家切薩雷貝卡利亞提出的，并被美國國會于1791年12月15日批準的《憲法》第6條所采納。19世紀，法國、德國、日本、意大利等相繼實行了這一法律原則，并逐步被世界所公認。1948年12月聯合國通過的《世界人權宣言》第10條規(guī)定“人人完全平等地有權由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊，以確定他的權利和義務，并判定對他提出的任何刑事指控�！比毡咀罡叻ㄔ河�1997年開設網站提供各種信息包括判例信息。31并于201*年4月制定信息公開標準，啟動信息公開制度。

在我國，公開審判既是訴訟法原則，也是一項憲法性原則。201*年6月4日最高法院《關于加強人民法院審判公開工作的若干意見》更是對公開審判作了全面規(guī)范。近年來，浙江法院按照公開審判的要求，抓好“陽光司法”，有效提升了司法公信力。一是全面落實審判公開。推行立案公開、庭審公開、證據采信公開、事實認定公開、判決理由和結果公開、執(zhí)行過程公開、辦案紀律公開等制度。為防止執(zhí)行不公，實行拍賣事項與執(zhí)行機構相分離，由中級法院統一對轄區(qū)兩級法院實行集中公開搖號委托拍賣，完善執(zhí)行監(jiān)督。與此同時，在申訴復查、減刑假釋、國家賠償等案件處理中積極推行公開聽證制度。二是創(chuàng)新和拓展審判公開的方式和途徑。進一步拓展電子審務，全面推行庭審同步錄音錄像，開展遠程庭審、遠程提訊、遠程質證、網上視頻直播庭審，實現商事等裁判文書上網，開庭公告上網，讓當事人能夠通過互聯網查詢自己案件的辦案進度，以信息化手段促使審判、執(zhí)行的全過程能夠公開的一律公開。三是強化審判權執(zhí)行權的內部陽光運作。201*年，浙江高院建立了改判發(fā)回經中院審判委員會討論決定的案件，邀請原審中院院長列席高院審判委員會的制度。同時，加強庭長和院長監(jiān)督指導辦案的管理職能，庭長和院長在尊重獨任法官和合議庭依法行使審判職權的基礎上，通過審核法律文書、要求合議庭復議、組織審判長聯席會議

討論、提請審判委員會討論、對法官業(yè)績進行講評考核等方法，履行對辦案的監(jiān)督指導職能。三是自覺接受社會各方面的監(jiān)督。201*年5月至8月，全省法院開展了邀請人大代表、政協委員“百日旁聽百案”活動，浙江高院創(chuàng)辦《代表委員情況通報》，效果良好。自覺接受檢察機關的法律監(jiān)督，201*年浙江高院落實了檢察長列席審判委員會制度，對省檢察委員會討論后提起、支持抗訴的案件，均提交審判委員會討論決定。為自覺接受律師界的監(jiān)督，201*年3月20日，浙江高院黨組成員和有關部門負責人專程走訪省律師協會，主動聽取律師對法院工作的意見和建議，并就如何規(guī)范法官與律師關系、建立法官與律師良性互動機制等方面問題達成共識。

實踐證明，只有把司法權的內外運行，盡可能置于陽光之下，才能最大限度地遏制背離司法公正的“潛規(guī)則”生存滋長。

七、廉潔司法確保人民法官高尚、清廉的職業(yè)道德

法官是代表國家行使審判權、維護社會秩序、保障公平和正義實現的特殊群體。法官行為，無論是職業(yè)行為還是業(yè)外行為，都會關系到國家利益和社會利益，法官職業(yè)道德超出了群體、個體范圍而形成對全社會的影響。司法權威的獲得不僅依賴于國家的強制力，更重要的是源于民眾內心對法律的信仰與遵從，還有對法官高尚的人格和清廉執(zhí)法的職業(yè)形象的信任。廉潔司法是司法公正和權威的“生命線”。《美國司法行為準則》規(guī)定：法官不得允許其家庭的、社會的、政治的或其他的關系影響其司法行為和裁判，法官不得利用其司法官的聲望而牟取其個人的或其他人的私人利益�！都幽么蠓ü俾殬I(yè)道德準則》要求法官應盡可能合理地處理其個人事務和商業(yè)事務，從而把自己被要求回避的機會降低到最低程度。32法國《有關法官身份的條例》第6條規(guī)定，法

33我國官在首次承擔審判職責前必須進行職業(yè)宣誓�！斗�

官法》從法官義務、任職回避、考核、須受懲戒行為等多方面對法官的司法廉潔提出了嚴格要求。

近年來，浙江法院堅持從嚴治院，狠抓“廉潔司法”。首先，院長和班子成員率先垂范，嚴格自律。為治理人情案、關系案這一頑癥，出臺了《全省法院領導班子成員防止人情關系對司法工作不當影響的若干規(guī)定（試行）》，被媒體稱為“開前門、堵后門”、陽光運作的“約法十章”。第二，從嚴治院，旗幟鮮明。堅持“四個到位”：警示教育一定要到位；誡勉談話一定要到位；院、庭長對重點案件、重點崗位重點人的管理監(jiān)督一定要到位；對違反者執(zhí)行紀律一定要到位。201*年，浙江高院不護短，動真格，先后對本機關2名違反規(guī)定的審判庭正、副庭長分別給予免職、記大過和責令辭去公職、記過等處分，引起強烈反響。全省法院對34名違紀違法干警進行了嚴肅查處。為確保審理法院工作人員犯罪案件的公正

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性，與省檢察院聯合制定了此類案件實行異地審判的制度。第三，嚴格執(zhí)行“五個嚴禁”。最高法院“五個嚴禁”下發(fā)后，全省法院及時將“五個嚴禁”上墻、上網、上媒體，并隨同案件受理通知書和應訴通知書發(fā)送案件當事人及其代理人，公開24小時舉報電話并由專人接聽，對舉報內容進行記錄、梳理，隨時接受社會各界的監(jiān)督。同時，嚴肅查處違反禁令行為，做到有投訴必查，有查必果。第四，重視法院廉政文化建設。201*年1月15日，浙江高院舉行了首次法官授職典禮，省人大常委會領導、省高院主要領導為201*年度省高院新任高級法官、審判員、助理審判員逐一授職，典禮還邀請受職法官的家屬參加，極大地激發(fā)法官的職業(yè)尊榮感，成為法官人生的難忘一幕，形成了強大的廉政文化氛圍。這項活動今后將每年舉行，使之成為一項年度的重大司法禮儀活動。

八、基層司法夯實人民法院的基層基礎欲葉茂者必深其根，欲流暢者必浚其源。從國外看，許多國家都非常重視加強司法的基層基礎建設。美國學者MariaDakolias和EdgardoBuscaglia通過分別對三個大洲的法國、新加坡、阿根廷等10個國家的調查顯示，以下三方面因素對提高結案率起著積極的作用：（1）科技手段在案件追蹤、法理學研究和判決過程中使用；（2）法院經費來源的增加；（3）用于基礎設施投資的資金來源的擴大。34在基礎設施投入方面，新加坡于1991年大幅度地增加了法院的基礎投資，僅在1993年，法院的審案期限就驚人地下降了39%；同樣的奇跡還出現在巴拿馬：當法院的基礎投資增加后1994年的待審案件的比例就比前一年下降了70%，同年的結案率也上升了39%。35就信息化而言，英國、美國、澳大利亞等已制訂了電子法院發(fā)展規(guī)劃。36201*年開始生效的《歐盟證據協助法案》明確規(guī)定了遠程攝像技術的運用，并督促各成員國采用這種技術。37美國、澳大利亞、芬蘭、加拿大、新加坡等許可利用視頻會議、網絡會議、錄像、電視會議等現代科技手段進行開庭審理和證明程序。此外，法官培訓也會大大提高判案的質量。日本21世紀的司法改革中，提出要建立將法學教育、司法考試、司法研修有機結合的“過程”法曹養(yǎng)成制度，對正在從事實務工作的法曹進入到法科研究生院通過選修課程等方式，學習先進的、現代化領域的知識或與國際相關聯的跨學科領域的知識。38

在我國，基層人民法院及其派出法庭處于法院系統的最末端。浙江法院系統，90%的案件集中在基層，80%的法官工作在基層。加強人民法院基層基礎建設，事關建設“法治浙江”的進程，事關法院事業(yè)的發(fā)展。浙江法院牢固樹立服務基層、服務審判一線的理念，堅持抓好“基層司法”。一是加強調研指導，切實幫助基層破解司法難題。浙江高、中級法院積極運用指導性意見、會議紀要、問題解答、《案例指導》、《浙江審判》、條線例會、

建立內網法官咨詢平臺等多種載體，及時幫助基層一線法官解決司法實務中遇到的法律適用難題。為加強對下指導，印制下發(fā)《浙江法院審判業(yè)務資料》7卷、《浙江法院實務技能手冊》24冊、《案例指導》9期。建立全省法院調研人才庫，整合全省法院調研資源，第一期入庫人員112人。201*年開始實行全省法院重點調研課題招標管理制度，確定了15個重點調研課題，組織全省法院招標，形成上下聯動、條塊結合、合力推進的調研工作格局。二是加強科技強院，切實提高基層司法的科技含量。開展了立足基層法院的遠程庭審、遠程提訊、遠程質證等工作，利用電子視頻技術提高審判效率。加快電子法庭建設進程，力爭在201*年所有基層法院的審判法庭（包括人民法庭）內都配有簡易的錄音錄像設施。今后，每個開庭審理的案件都將在案卷中附上一個開庭實錄光盤。每個基層法院都要有一到兩個標準的數字法庭，可供網上視頻問答直播、遠程提訊被告人、遠程證人作證、遠程庭審等。同時，加大電子審務軟件的開發(fā)應用，結合司法業(yè)績考評體系建設，逐步建立全省法院干警電子人事檔案、業(yè)績檔案和電子培訓檔案。三是加強法官培訓，切實提高基層司法能力。201*年浙江高院舉辦各類培訓班22期，培訓基層法官2650人。同時，不斷豐富課堂與視頻等培訓手段，在全省基層法院建立“網絡培訓日”，確定每個月的最后一個工作日為網絡培訓日，基層法官可自主選擇網絡上的培訓課件，減少工學矛盾。四是加強“兩庭”建設，切實改善基層辦案條件。積極爭取省財政的經費支持，201*年省財政和發(fā)改委對欠發(fā)達地區(qū)法院人民法庭補助資金201*萬元、信息化經費800萬元，投入“兩庭”建設資金5940萬元。深入開展“五好法庭”、“模范五好法庭”達標活動，已有203個人民法庭達到了省級五好法庭軟、硬件的標準，占95.75%，47個被授予省級模范五好法庭稱號。目前，浙江高院正在對“省級模范五好法庭”開展辦案質效評估，實行優(yōu)勝劣汰機制，末位淘汰，防止流于“達標”化。

總之，浙江各級法院院長的精力和注意力必須放在審判第一線，努力形成“心往基層一線想、人往基層一線放、事為基層一線辦、錢為基層一線花”的導向。

上述“八項司法”，是一個互相關聯、不可分割的整體，體現了浙江法院為大局服務、為人民司法的工作主題。“八項司法”圍繞建設公正高效權威的社會主義司法制度，通過加強能動司法、和諧司法、民本司法和協同司法，服務于經濟社會科學發(fā)展，通過加強規(guī)范司法、陽光司法、廉潔司法和基層司法，建構實現法院自身科學發(fā)展的保障性機制。把人民法院外部司法需求與內部保障目標，有機地融入“看得見的公正”、“能感受的高效”和“被認同的權威”之中，使浙江法院工作的發(fā)展與經濟社會的發(fā)展相協調，使審判職能的強化與為民服務水平的優(yōu)化相協調。

“八項司法”是“三個至上”重要指導思想的具體化。按

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照黨的事業(yè)至上的要求，必須抓好“能動司法”、“和諧司法”、“協同司法”，服務大局，促進和諧，維護穩(wěn)定；按照人民利益至上的要求，必須抓好“民本司法”，不斷健全能滿足人民群眾司法新需求的審判工作機制，關注民生，發(fā)展民權，保障民利；按照憲法法律至上的要求，必須抓好“規(guī)范司法”、“陽光司法”、“廉潔司法”、“基層司法”，建立健全公正高效權威的司法工作機制，切實維護國家法制的統一。

以上是浙江法院對“八項司法”的一些思考和實踐。抓好“八項司法”，將是浙江法院當前和今后一個時期不斷落實、鞏固和深化的過程。浙江法院將順應時代和形勢變化發(fā)展的要求，不斷豐富、充實具體工作措施，為建立公正高效權威的社會主義司法制度而努力。

注釋:

①〔美〕達瑪仕卡著、鄭戈譯：《司法與國家權力的多種面孔》，中國政法大學出版社201*年版，第106131頁。

②常倜：《司法能動主義與中國司法的未來》，載徐昕主編：《司法的知識社會學》，廈門大學出版社201*年版，第87頁。

③張千帆：《司法定位與改革走向》，載《中國經濟時報》，201*年11月7日。

④錢海玲、李杰：《論法律效果與社會效果的統一》，載曹建明主編：《中國特色社會主義司法制度探索》，人民法院出版社201*年版，第207頁。

⑤王建國：《社會轉型過程中的司法能動論》，載《金陵法律評論》201*年第4期。

⑥20世紀30年代后期，陜甘寧邊區(qū)政府就形成了“堅持司法工作是政權工作的一部分，強調司法工作的主要任務是鞏固政權，保護人民大眾的利益”的成功經驗。堅持黨的領導是人民法院化解社會矛盾的獨特政治優(yōu)勢。

⑦國務院副總理王歧山、省委書記趙洪祝和最高法院常務副院長沈德詠等領導均對《報告》專門作了肯定性批示。最高法院副院長奚曉明專程來浙調研時，認為該報告是全國各高級法院中較早針對宏觀經濟形勢變化提出的司法對策，為各地高級法院積極應對新形勢提供了有益借鑒。

⑧這在全國法院尚屬首例，美國商務部國際貿易局對浙江省知識產權司法保護作了專門介紹。

⑨37〔德〕AstridStadler：《德國民事訴訟法的最新發(fā)展》，季立剛、陳倩譯，載何勤華主編：《20世紀外國司法制度的變革》，法律出版社201*年版，第230－231頁，第232－233頁。。

⑩182127李海濤：《香港民事司法制度改革開始實施》，載《法制日報》201*年4月3日。

11、《接近正義》是英國司法改革的一部十分重要的經典文獻，集中概括了英國民事司法改革的背景和措施，也直接標明了改革的終極目標。

12、15、21、36、徐昕主編：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社201*年版，第438頁，第426頁，第440－441頁，第518頁。

13、19、74年加拿大安大略省Kitchener的兩個年輕人實施一系列犯罪行為，侵犯了22名被害人的財產。在當地緩刑機關和宗教組織的共同努力下，這兩名犯罪人與被害人逐個見面，從被害人的陳述中使他們認識到自己的行為給被害人造成的損害和痛苦，從而不但承認被指控的罪行，而且半年后交清了全部賠償金以及補償被害人的損失。狄小華：《恢復性司法理論初探》，載《刑事司法前沿問題恢復性司法研究》，群眾出版社201*年版，第10頁。

14、汪習根主編：《司法權論》，武漢大學出版社201*年版，第5－6頁。

16、22、31、38、日本司法制度改革委員會：《日本司法制度改革審議會意見書支撐21世紀日本的司法制度》，丁相順譯，載孫謙、鄭成良主編：《司法改革報告有關國家司法改革的理念與經驗》，法律出版社201*年版，第92－112頁，第112－114頁,第186－188頁，第139－154頁。

17、李子春：《司法政策歷史社會分析》，載澄社、民間司法改革基金會主編：《司法的重塑民間司法改革研討會論文集（一）》，臺灣地區(qū)桂冠圖書股份有限公司201*年版，第66頁。

19、陳慰星：《多元化糾紛解決機制的復合以司法協同技術為方法》，載萬鄂湘主編：《司法解決糾紛的對策與機制》，人民法院出版社201*年版，第90－91頁。

20、葛蘭特：《審判、訴訟和相關現象》，轉引自朱景文：《現代西方法社會學》，法律出版社1994年版，第199頁。

24、范愉：《ADR與法治的可持續(xù)發(fā)展糾紛解決與ADR研究的方法與理念》，載《大律師網》201*年11月26日。

25、〔德〕拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第119頁。

26、27、33、懷效鋒主編：《法官行為與職業(yè)倫理》，法律出版社201*年版，第572－583頁，第311頁，第304頁。

28、34、35、MariaDakolias、EdgardoBuscaglia：《法院工作衡量機制的國際比較研究》，陳麗莉譯，載孫謙、鄭成良主編：《司法改革報告有關國家司法改革的理念與經驗》，法律出版社201*年版，第46－78頁。

30、〔美〕約翰亨利梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，西南政法大學法制教研室1983年印，第36頁。

32、李本森主編：《法律職業(yè)倫理》，北京大學出版社201*年版，第68頁。

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群眾口碑是最大的司法品牌

從民本司法看法官的社會責任

杭州市中級人民法院院長翁鋼糧

最高人民法院提出，人民法官為人民。最樸素的話語，展示了人民法官一切司法實踐活動的本質屬性。法官必須立足國情，民本司法，始終擺正同人民群眾的位置，使審判工作得到社會的認同，贏得群眾的口碑。作為一名人民法官，必須向法律負責，也必須對社會負責，①實現法律之上的價值，使公平與正義具備法律剛性、道德的柔性。

一、何謂法官的社會責任

法官的社會責任是指法官在行使審判權的過程中，就其審判行為可能給社會造成的影響進行預判并加以考慮的職業(yè)責任。法官處理案件所造成的影響必然超出個案本身，應當讓人民群眾信任法官、信賴法院、信服裁判。

毫無疑問，法官首先要對法律負責，應對法律有足夠的敬畏，“法官在法律之外，沒有別的上司”。這就是法官的法定責任。同時，法官在審判過程中，應當針對案件并超越案件本身，將案件置于廣闊的社會基礎背景之中，綜合考慮案件所涉法律、道德、經濟、文化等因素，最大限度地實現法律效果與社會效果、政治效果的統一，正是法官的社會責任。

二、法官社會責任的實踐價值

（一）賦予法官社會責任是“三個至上”指導思想在司法實踐中的具體運用。法官在適用法律時要考慮政治方向、穩(wěn)定大局、國情民情、道德倫理、風俗人情、社會輿論等各種因素。為避免案件的處理與群眾的公平感嚴重背離，須以“三個至上”思想為指導。

（二）賦予法官社會責任是對法官責任的歷史傳承。在中國古代，法官一般由行政官員兼任。他可以就案件所涉的所有事項同時判決，做到案結事了。古代法官的青天意識也是相當強烈的，注重審判一案，教育一片的社會效果。良好的社會效果仍值得提倡和借鑒。

（三）賦予法官社會責任是社會轉型的必然要求。法官在社會轉型時期的責任就是，一方面要通過審判引導社會理性前進，另一方面也要使自己的判決具有社會基礎。群眾的贊同為裁判設置了一個外部的邊界；一個良好的社會的司法觀念決不能夠與群眾的觀念離得太遠。

（四）賦予法官的社會責任是回應型司法的國際趨勢回應型司法要求法官在審理案件時考慮到法的目的性，從形式正義偏向實質正義，考慮社會的承受能力。法官在裁判過程中，必須擴大“法律相關因素的范圍”，從而建立一種“回應性的、負責任的”法律秩序，“對社會環(huán)境中的各

種變化作出的積極回應”。②

綜上，司法的人民性為強調法官的社會責任保證了政治上的正確性，對我國司法傳統和現狀的考察則印證了歷史和現實對法官社會責任的需要，而對回應型國際司法趨勢的重申更是為法官社會責任提供了一個廣闊的評價舞臺，強調法官的社會責任既合乎法理，更契合情理。

三、法官社會責任的展開

法官恪盡社會責任應當堅持正確的司法原則：在審前階段，由于法官尚未對案件的事實具有全面客觀的了解，因此，法官不得就案件的實體問題發(fā)表看法，而只能就程序性問題作出指引。在案件審理中，不能機械司法，需要考慮審判的價值取向和利益平衡。法官應在尊重事實、堅守法律的前提下，不斷探求法律、社會、政治效果的最佳結合。案件審結了，還要掂量社會公眾的理解與接受程度，是否增益了司法公信力。

(一)審前的法官社會責任。審前法官踐行社會責任的普遍做法是進行“訴前引導”。從某種意義上講，法官進行義務法律咨詢也屬于訴訟引導的范疇。而安排專門的導訴人員是法官社會責任在訴前的最好體現。

(二)審判中的法官社會責任。法官在審理案件過程中恪盡社會責任必須遵循糾紛的最終解決原則，并且必須以令人信服的方式解決糾紛贏，讓當事人知道贏在哪里；輸，也要讓當事人明白輸在何處，從而追求勝敗皆服，展現司法的智慧和良知。調解、價值衡量和優(yōu)先審理是訴訟中集中展現法官社會責任的安排。

(三)裁判后的法官社會責任。法官的職責在于審判，但又不止于審判。裁判解釋、司法建議是裁判后法官社會責任的重要形式。努力尋求黨委、政府及相關部門的支持，化解法律之外、情理之中糾紛的協調息訟也應納入社會責任的范疇。

面對充滿希望和挑戰(zhàn)的時代，身處推進依法治國的偉大進程，確實需要我們的法官隨時反省，捫心自問，怎樣才能成為人民信任、群眾放心的法官？什么是我們的責任？什么又是我們的貢獻？注釋：

①在這里，我們使用了一個廣義的社會概念，泛指一切非法律的因素，即法官面向的非法律的負責對象。

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應對新形勢解決新問題進一步推進人民法院司法規(guī)范化建設

寧波市中級人民法院院長蔣劍巍

一、當前，人民法院司法規(guī)范化建設面臨的新形勢一是隨著法院職能作用的日益增強和人民群眾法律意識的不斷提高，人民群眾對司法規(guī)范化的要求越來越高，不僅要求法官依法裁判還要求程序規(guī)范，不僅要求法官公正清廉還要求和藹親民。二是隨著經濟社會的不斷向前發(fā)展，司法工作涉及的領域不斷拓寬，面臨的新類型問題和疑難復雜問題越來越多，尤其是在金融危機背景下，許多原有的司法理念需要調整、許多原有的司法規(guī)范需要完善，許多過去沒有遇到的情況需要及時加以規(guī)范。三是隨著互聯網等新媒體覆蓋越來越廣，影響越來越大，司法不公和不文明、不規(guī)范的司法行為通過互聯網等媒體的放大效應造成的負面影響越來越大。

二、新形勢下，人民法院規(guī)范化建設應當注重“五個性”

一要注重實用性，把解決問題作為規(guī)范化建設的根本出發(fā)點和落腳點。規(guī)范化建設的過程說到底就是一個查找問題、解決問題、避免類似問題再次發(fā)生的過程。要始終把查找問題、發(fā)現問題作為規(guī)范化建設的重要內容，主動征求意見，查找突出問題，狠抓整改落實。要加強制度建設，增強制度的針對性和可操作性，建立健全落實制度的保障機制和監(jiān)督機制。

二要注重創(chuàng)新性，適應新情況，提出新辦法，解決新問題。形勢的發(fā)展變化，要求我們必須在規(guī)范化建設中大膽解放思想，勇于創(chuàng)新，尤其是在金融危機背景下，要求我們在遵循司法規(guī)律的前提下，從保增長、保穩(wěn)定、保民生的高度，全面審視司法理念、司法水平、司法作風等問題，切實轉變與當前形勢不想適應的觀念、做法，著力解決工作中出現的新情況和新問題。

三要注重預見性，從源頭上防止不規(guī)范行為的發(fā)生。去年以來，我院根據黨委政府各個階段的工作重點，通過預先研判和前瞻性調研，圍繞如何服務經濟平穩(wěn)較快增長這一主線，先后出臺了6個實施意見和決定，對審判執(zhí)行工作中出現的新情況、新問題及時加以規(guī)范和引導，既較好的發(fā)揮了服務大局的職能作用，又防止了不規(guī)范行為的發(fā)生。

四要注重人本性，始終把隊伍建設作為規(guī)范司法的根基。思想問題不解決，規(guī)范化建設的各項要求就難以

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真正落到實處。沒有良好的作風，司法活動就難免流于簡單粗暴。司法活動的規(guī)律和特點，決定了良好的職業(yè)意識、職業(yè)技能和職業(yè)道德，是規(guī)范司法行為的前提。

五要注重科技性，把信息化作為提升規(guī)范化建設成效的重要抓手。充分運用科技手段，加強審判管理，提升法院規(guī)范化建設的科技含量，以信息化推動法院管理的科學化，以科學化推動司法行為的規(guī)范化，以規(guī)范化推動法院工作的現代化。

三、寧波法院加強司法規(guī)范化建設的一些做法在審判管理規(guī)范化建設方面，建立完善了四項機制：一是收結案良性循環(huán)機制，每周對每個法官的收結案情況進行通報。確定各部門每月辦案指標，逐月進行考核。二是案件質量評查機制。201*年9月，市中院成立質量評查辦公室以來，共有21起案子被評定為不合格或基本合格案件,對相關責任人都給予了處罰。三是改判發(fā)回案件溝通協調機制。將擬改判發(fā)回案件事先溝通情況納入崗位目標管理考核，基層法院對中院改判發(fā)回有異議的，可向中院申請復議。四是改革原有涉訴信訪接待機制，實施“院長預約接訪”和“庭長每日接訪”。

在法院隊伍規(guī)范化建設方面，主要抓了三個方面：一是抓考核。合理設定崗位目標管理考核指標，全面量化考核內容。將速錄員、駕駛員等聘用人員納入考核范圍，實行優(yōu)勝劣汰。二是抓巡查。成立巡視督查小組，對規(guī)章制度落實情況和院風院貌進行明查暗訪，將結果每周通報。三是抓分離。實行審判區(qū)、立案區(qū)、信訪區(qū)、接待區(qū)、辦公區(qū)“五區(qū)分離”。此外，積極構建以“上掛下派、法官遴選、多崗鍛煉”為主要內容的干部人事工作新機制。

在行政管理規(guī)范化建設方面，主要采取三種方式：一是服務外包，二是集中管理，三是辦公信息化。引入物業(yè)公司，將保安、衛(wèi)生、食堂等服務外包。對車輛和審判庭、調解室等進行集中管理，統一調配，實現最優(yōu)配置。實行通知、文件、法院動態(tài)等網上發(fā)布，購置文印一體機，實施電子簽章，推行信息化、無紙化辦公。下一步，我院培訓中心將外包，文印、計算機管理也正在探索外包模式。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

抓好基層司法夯實發(fā)展基礎

溫州市中級人民法院院長崔盛鋼

一、要堅持把案結事了作為基層司法的第一要務隨著審判級別管轄重大調整后，溫州98%以上的民事一審案件集中在基層法院。只有把功夫下在基層，盡可能地把矛盾和隱患化解在基層，解決在萌芽狀態(tài)，才能實現“基層安、全局穩(wěn)”的目標。為此，我們堅持把定分止爭、案結事了作為基層司法的第一要務來抓，調整審判績效考核機制，加大對調解率、履行率、服判率、息訴率的考核力度，盡可能地發(fā)揮調解的息訴作用，實現案結事了。今年上半年，溫州基層法院民事調解率、撤訴率、履行率、一審息訴率穩(wěn)中有升，取得了一定進展。

二、要堅持把便民訴訟作為基層司法的核心內容從基層法院角度來看，關注民生、保障民生，最基本也最根本的一個問題就是解決好便民訴訟問題。為此，我們今年進一步細化了四項工作：一是從地域上方便群眾訴訟。在交通不便的山區(qū)、海島等地區(qū)，設立了便民訴訟點5個、巡回審判站8個，進一步完善了以人民法庭為核心，以便民訴訟點為支撐，以巡回審判站為補充的三位一體的便民訴訟網絡。二是從時間上滿足群眾需求。指導基層法院制定了《非工作時間訴訟預約制度》，對于當事人因特殊原因無法在日常工作時間到法院立案、開庭或調解的，可通過電話聯系等方式，向法院預約午休或雙休時間辦理。三是從工作上完善便民措施。爭取司法局支持，在部分法院立案大廳設立法律援助聯絡點，加強法律援助工作；爭取公安機關支持，建立當事人身份查詢制度，減輕當事人取證負擔；爭取財政部門支持，增加司法救助基金額度，進一步加大司法救助力度，等等。四是從環(huán)境上優(yōu)化為民服務。針對個別人民法庭重建設，輕管理、辦公場所使用不規(guī)范等狀況，及時督促整改，進一步優(yōu)化了訴訟環(huán)境。今年，溫州兩級法院工作報告在人代會上的通過率和群眾測評滿意率均有一定提升。

三、要堅持把廉潔司法作為基層司法的重中之重溫州目前88.8%的案件在基層法院，85.1%的人

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員也在基層法院，社會群眾對法院工作和法院隊伍的了解和感受，主要來自于基層法院和基層法官。這使得基層法官的廉潔性在基層司法中的重要性更加突出。為此，我們堅持把廉潔司法作為基層司法的重中之重來抓。中院在媒體上公布兩級法院舉報電話和電子信箱，試行分管院長與網民對話聽取意見，組織廉政監(jiān)督員和特約人員開展明查暗訪，擴大人民陪審員參與審判、執(zhí)行范圍，積極探索將廉潔司法和陽光司法一并研究，一并落實，充分發(fā)揮內外監(jiān)督機制有效銜接的合力，最大限度地確保司法公正廉潔。

四、要堅持把統籌兼顧作為基層司法的根本方法用好統籌方法，正確處理機關建設和基層建設、業(yè)務建設和隊伍建設、當前工作和長遠發(fā)展等關系，是抓好基層司法的有效途徑。從中院本級出發(fā)，我們今年主要是統籌機關建設和基層建設，重點抓好了三項工作：一是以協管干部為抓手，加強基層隊伍建設。半年多來，先后對溫州9個基層法院11名正副院長進行了交流調整。在調整中，特別重視從基層法院中選拔優(yōu)秀領導干部，共有3名基層法院院長調任中院領導班子成員，1人調任市政府法制辦副主任；2名基層法院副院長提任基層法院院長。通過抓班子帶隊伍，激發(fā)了基層法院干部的工作熱忱。今年上半年，全市基層法院共辦結各類案件30599件，同比上升8%。二是以審級監(jiān)督為平臺，提升基層司法水平。今年以來，召開9次全市審判、執(zhí)行工作例會，制定了“兩搶一盜”等七種犯罪的量刑基準及增幅表，起草3個民事審判指導意見，并試行基層法官上掛鍛煉制度，進一步加強了對下培訓指導。三是以落實政策為動力，推進基層基礎建設。建立了中院領導與基層法院、人民法庭的掛鉤聯系制度，進一步幫助解決基層法院“人財物”等方面的難題。特別是爭取溫州市財政拔款1350萬元，資助23個人民法庭的重建和改擴建，“兩庭”建設水平進一步提高。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

依托質效評估載體強化審判執(zhí)行管理

嘉興市中級人民法院院長斯金錦

201*年以來，在收案呈井噴的狀況下，全市法院的審判、執(zhí)行工作呈現一個“三平”（平穩(wěn)、平衡、平實）的良性趨勢。分析其中原因，與省高院推行質效評估機制后，嘉興兩級法院緊緊抓住“質效評估”這個載體，切實加強審判、執(zhí)行管理不無關系。我們的體會是：

一、明白了“怎么看”

一是充分認識到“質效評估”是推動法院審執(zhí)工作良性循環(huán)的有效手段。毋庸諱言，在以往的審判、執(zhí)行管理中，確實存在只重年底數據而忽視平時的日常管理，注重實體處理而忽視效率，年底容易發(fā)生既“踩油門”又“踏剎車”的情況�！百|效評估”的25項數據指標，基本反映了法院審判、執(zhí)行的工作全貌。對這些指標逐月或逐季進行評估通報，可以準確反映每個法院審判、執(zhí)行工作的日常平衡度，便于法院領導及時發(fā)現問題，并有針對性地采取措施，從而提升法院審、執(zhí)工作水平。

二是充分認識到“質效評估”是新時期加強法院隊伍建設的有力抓手。在案件爆炸性增長，案多人少矛盾日益突出的情況下，如何完成審、執(zhí)任務，對法官的政治思想素質、業(yè)務水平、審判能力都是一個考驗。通過“質效評估”機制，上級法院評估下級法院，法院再細化到評估部門、評估法官個人，在嘉興這個經濟社會發(fā)展比較均衡，法院之間具有可比性的情況下，可以形成法院與法院之間、部門與部門之間、法官與法官之間的相互的、良性的競賽和比較。

三是充分認識到“質效評估”是強化“公信立院”的重要途徑。作為司法機關來說，講黨性、人民性，最終要通過正確履行司法職能、公正高效裁判案件實現。因此，圍繞十七大提出的建立“公正高效權威的司法制度”的目標，以打造司法公信為抓手，解決法院自身存在的突出問題理應受到重視。以“質效評估”體系來規(guī)范司法活動，以陽光司法來保障司法活動的公正性，可以不斷增強司法的公信度，逐步樹立司法權威。

二、清楚了“怎么抓”

一是分類指導抓辦案，完善繁簡分流的辦案制度。做到簡易案件求效率，疑難復雜案件保質量�；�

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層法院普遍通過設立簡案庭、速裁庭、速執(zhí)組等審判、執(zhí)行組織，實行繁簡分流，集中實行簡案簡審、簡案快執(zhí)。對疑難復雜案件注重質量，特別是管轄權下放后，各基層法院紛紛出臺相關制度，確保審判質量。

二是完善以臨限催辦、屆限督辦為重點的審判流程管理。由立案庭在案件審限屆滿前的一定時間，向承辦人發(fā)出臨限警示和催辦通知。各業(yè)務庭建立審限管理臺帳，進行審限跟蹤管理。院長、分管院長每月督查，以最大限度縮短審限內用時，杜絕超審限情況的發(fā)生。

三是優(yōu)化案件評查、案件督查、案件審核多位一體的質量監(jiān)管機制。加強案件質量評查，制定了全市統一的案件質量評查辦法。案件質量評查以日常抽查為主，結合專項評查。審監(jiān)庭每半年對被二審發(fā)、改案件進行評查通報，督查辦對當事人信訪以及上級部門督辦的案件每半年進行一次通報。

四是健全考評到部門，排名到個人的崗位目標考核制度。依托審判質效評估系統的評估數據，科學設定審判工作評估指標，每月通報審判人員的辦案數、調解率，各業(yè)務庭的收案數、結案數、結案率、調撤率、月人均結案率等。實行量化管理、動態(tài)管理。

三、學會了“怎么用”

首先要看得懂。這個指標的高低是否正常？原因何在？

其次反應要及時。由于數據提取的原因，評估指標發(fā)到下面往往下一個月辦案月度已經過半，如不及時應對，問題仍舊得不到解決。

再次要有的放矢。一種是發(fā)現什么問題突出，就花精力去解決這個問題。另一種是分析深層次原因，找出規(guī)律性東西，依據評估數據進行科學決策，從根本上解決問題。如通過及時督促，截止6月底，超18個月未結案件從上期的83件降至62件。與此同時，在了解原因的基礎上，為從根本上解決這一問題，已督促有關處室就如何規(guī)范拍賣、鑒定工作，特別是設立期限，對中介機構進行績效考評等制定相應的制度。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

關于“陽光司法”的若干實踐與思考

湖州市中級人民法院院長金民安

陽光是最好的防腐射線。湖州兩級法院在抓好“陽光司法”方面，除了認真落實立案、庭審、判決、執(zhí)行等相關公開制度外，還作了一些新的嘗試，以應對新形勢下司法民主和公開的新要求。一是實行“公眾開放日”活動。從201*年4月1日起開始實施，每月二次，公民、團體可預約參觀法院，中院和部分基層法院還不定期主動邀請部分人大代表與政協委員、在校學生和社會公眾視察、參觀法院。尤其是中院，在搬入新大樓后加大了這方面的工作力度，受邀參觀者達近百人次。二是借助網絡技術，司法公開的內容和方式有了新的拓展。中院從201*年起開通外部網站，201*年進行改版，并出臺管理制度，逐步將司法規(guī)范性文件、司法資料、司法信息、司法案例等在網上公開，還設置了院長信箱、舉報信箱、訴訟指南等欄目，加強對民意的收集和溝通，逐步建立起與公眾之間的互動反饋機制。201*年以來，訪問量達17.9萬人次。三是新近出臺裁判文書上網公開制度。將可以公開的裁判文書在中院外部網站和市政府公開信息平臺發(fā)布，以進一步推進司法公開。下面，重點談談我們對裁判文書上網公開的一些認識和做法。

網上公布裁判文書，是落實司法公開的一個重要舉措，它對落實司法制度人民性、破除司法神秘性以及促進裁判文書質量的提高等均具有重要意義。目前來說，這項工作我們還在起步階段，主要有兩個問題需要斟酌：

一是全部公開還是部分公開的問題。這個問題理論界也有爭議，持各級法院制作的全部判決書都應當及時、無條件地上網公布的觀點的理論邏輯在于“民主邏輯”，認為“司法公開是整體性的而不是選擇性的，基層法院斷不可自我決定放一些，捂一些�！背植糠止�開觀點的則以占80%左右案件的美國初審法院的判決書也可以部分不上網為例，認為“司法權是一種神圣的、不可質疑的裁判權，司法的裁判性意味著，按照正當程序作出的裁判不一定必須在網上公開。”我們的做法是，對刑事、民商事、行政訴訟案件一、二審、再審裁判文書可以公開的，原則上都應當上網公開；依法公開審理的知識產權、商事案件裁判文書應當上網公開，但依法不公開審理的、其他有正當理由認為不宜上網公開的裁判文書則不予公開。這樣的分寸把握除了有其相應的理論基礎外，還考慮了一些現實因素：第一，數量眾多的裁判文書必定涉及到商業(yè)秘密、個人隱私以及其他對當事人生產生活會帶來不利影響的信息，如不加必要篩選可能會

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帶來不必要的麻煩；第二，當前案多人少矛盾突出，法院信息化技術力量較為薄弱，還需考慮技術和成本的因素；第三，在現實中制作粗劣、水平低下的裁判文書不在少數。優(yōu)秀的裁判文書往往會被湮沒在時間長河里，而一些糟糕、“雷人”的裁判文書，卻可能因具有某種想像、推斷空間而得以廣為流傳，給法院造成負面影響。我們的思路是，對于審核發(fā)現確實存在較嚴重問題的文書不予上網公開。當然，也要注意不能把這項制度異化為“優(yōu)秀裁判文書公開”。當前我院先按不低于一定比例的要求試行，然后逐步擴大，上網前先由審管辦進行適當性審核。

二是全文不加修改還是可進行部分修改。在現有上網公開的裁判文書中，包括最高法院的裁判文書，都沒有對當事人特別是自然人的基本情況作必要的技術處理。我們認為，網絡擁有傳播快、范圍廣、影響大的特點，這些個人信息資料的公開可能會給當事人工作生活帶來影響和騷擾。最近湖州發(fā)生了一起冒稱杭州中院工作人員的詐騙事件，由于詐騙人能正確報出被害人的姓名、身份證號碼等個人信息資料，被害人汪女士信以為真，被騙走50余萬元。香港大學20世紀90年代作的一項調查顯示，香港市民對被人公開個人照片、電話號碼及地址等資料最為反感。香港法院判決書上網公布時，為保護隱私，對當事人的地址、身份證號碼等都作了刪除。①如果把裁判文書公開看作是法院提供的一種“公共服務”的話，案件當事人信息資料與電信、銀行等單位的客戶資料具有相似的性質。所以我們對當事人為自然人的基本信息，包括身份證號碼、縣區(qū)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)以下的具體住所地址、聯系方式等信息以及刑事被害人、證人的名字等要進行刪除或作技術處理。對于個別錯別字和筆誤，因本身可作裁定補正，所以在不影響原意的情形下可以在上網時更正。

注釋：

①香港法院判案書網址：

legal_ref/judgments.htm，一般情況下，判案書將于宣告后72小時內上載至此網站，重要的案件或公眾關注的案件，則可于宣告當日在“新判案書”一欄找到。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

準確把握能動司法自覺服務科學發(fā)展紹興市中級人民法院院長王育君

中國經濟社會要實現科學發(fā)展，離不開中國特色的司法保障,擺脫金融危機沖擊，振興經濟，同樣需要司法提供必要的條件。為此，司法應發(fā)揮怎樣的作用，如何進行司法、能否提供更好的保障等，又成了法律人不得不去琢磨深究的課題。

一、重提能動司法的背景

1.反思司法史需要對其的功能與作用重新認識司法是否應該具有能動性，看似乎僅是訴訟模式問題，但分析實質則是如何認識把握司法的功能作用問題。新中國成立后，尤其是隨著市場經濟體系的發(fā)展完善和依法治國的深化實施，我國的訴訟模式也在調整轉變。其大體可分為三個階段：一是采取絕對職能主義模式；二是基本上套用當事人主義模式；三是實行兩大主義融合模式。這在我國各大訴訟法相關司法解釋的頒布、修改中有充分的反映和印證。

2.應對當前金融危機需要能動司法

去年以來，受國際金融危機和世界經濟衰退的影響，我國經濟發(fā)展遇到了前所未有的嚴峻挑戰(zhàn)。金融糾紛、投資糾紛、債務糾紛、勞資糾紛、企業(yè)破產重整或清算糾紛等案件明顯增多。因此，我們必須切實發(fā)揮司法調節(jié)經濟社會關系的能動作用，積極服務著眼于改革發(fā)展穩(wěn)定的大局。既要把握司法工作規(guī)律，充分認識當前經濟的嚴峻性和復雜性；又要不斷增強法院工作的預見性、主動性和創(chuàng)造性，著力提高在復雜形勢下做好司法工作的能力和水平，把依法服務發(fā)展的行為真正落到實處。

二、關于能動司法的爭議

什么是能動司法？怎樣實行能動司法？有的同志認為，能動司法等同主動司法，是被動司法的對立，就是強調發(fā)揮司法職權主動作用，積極受理案件、主動為當事人搜集證據、查清事實、裁斷是非。有的同志則主張堅持被動司法。認為能動司法動搖了司法中立會造成司法對經濟和社會的過度干預。就個案而言，還極易造成偏護一方，導致司法不公，甚至司法權的濫用。有的同志認為，司法應當具有能動性，但不宜提能動司法。他們擔心被人誤解，是否又要重回職權主義模式。更重要的是擔憂在我國目前的體制機制下，再提能動司法，恐怕會增加民眾和社會的期望

值，使自己更加不堪重負，而難以自拔。還有同志認為，能動司法是一種開放性、創(chuàng)新性的司法哲學觀。能動司法起源可追溯到西方語境中的司法能動主義。我們認為，上述不同觀點的爭論和探討，不僅非常有利于我們在理論上加深對能動司法的理解，也有利于大家在司法實踐中對能動司法的謹慎把握。對能動司法，我們傾向應更多的從司法的理念、功能與作用方面來解讀和把握。

三、必須準確理解和把握能動司法

我們認為，能動司法是一種有目的的自覺司法理念和司法實踐形態(tài)，它強調的是司法對經濟發(fā)展社會進步的能動作用，它要求司法既要前瞻，又要顧后。因此，它既不與被動司法相對應，更不等同于主動司法，而是相對于機械、僵化甚至盲目司法而言的一種理念和實踐形態(tài)。據此，能動司法至少要注意把握以下幾點：一是合法性。司法是運用法律裁斷訴爭的行為，所以能動司法也必須依法進行，更不能違法恣意妄為，這是一條底線。二是合理性。能動司法其實也是司法策略與智慧，而就個案而言他則屬司法的自由裁量范疇。在確立并實現司法辦案目的時，必須注重權衡根本利益與個別利益，全局利益與局部利益、長遠利益與現實利益等的關系。三是規(guī)律性。能動司法是要在總體被動的程序中去能動地掌握相對的主動，而不能突破司法的特有規(guī)律去盲動。四是靈活性。靈活性是司法克服法律滯后、抽象、原則等缺陷的主要途徑，也是能動司法的精髓所在。在面對當前金融危機嚴重沖擊和突發(fā)性事件時，要采取靈活措施，積極服務“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的大局。

四、統籌兼顧提高司法能力

能動司法要求法官、法院在尊重司法客觀規(guī)律的同時，積極發(fā)揮主觀能動性，創(chuàng)造性地司法，這對我們司法能力建設提出了更高的要求。因此，全市法院在統籌抓好各項審判執(zhí)行工作的同時，要立足能動司法，進一步增強隊伍服務大局的能力、有效化解糾紛的能力、正確理解和運用法律的能力和做群眾工作的能力。在規(guī)范司法的基礎上，進一步落實司法為民、利民、便民的各項措施，不斷提高隊伍的司法能力和工作水平，以積極應對危機，打好能動司法的主動仗。

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能動司法的實踐路徑與深化思考

以涉企糾紛為對象的分析

金華市中級人民法院院長徐建新

201*年以來，受國際金融危機和世界經濟衰退的影響，我國一些行業(yè)和地區(qū)的發(fā)展遭遇到了新世紀以來最為嚴峻的挑戰(zhàn)。民營企業(yè)眾多的金華地區(qū)經濟社會發(fā)展也受到較大影響，涉企案件大幅上升，面對嚴峻形勢，我市法院注重創(chuàng)新，強化能動司法，在堅守法律原則同時，努力摸索找準司法工作的法律效果與社會效果相統一的聯結點，開創(chuàng)司法助力經濟發(fā)展、大局穩(wěn)定的新理念和新路徑。

一、我市司法能動應對的實踐做法

一是注重方法創(chuàng)新。針對今年涉企糾紛增多的實際，深入調研，中院相繼向市委提交了《關于為金華市經濟平穩(wěn)較快發(fā)展提供有力司法保障的報告》、《認真研究落實金融危機下的司法應對之策》兩個報告，分析了201*年以來審判工作涉及經濟社會發(fā)展的新情況，預測了今后審判態(tài)勢，并就法院如何充分發(fā)揮審判職能作用，堅決保障和促進全市經濟平穩(wěn)較快發(fā)展提出相應措施，得到市委書記、副書記等主要領導的肯定和批示。同時，多渠道積極主動做好訴前服務，建立糾紛預警通報機制，使訴前指導變成息訴指導，有效減少糾紛發(fā)生。

二是注重程序優(yōu)化。注重案件繁簡分流、強化簡易程序和速裁機制的運用；區(qū)別審慎適用財產保全、強制執(zhí)行措施。特別是針對涉訴、涉執(zhí)較多的企業(yè)，主動采取“三走訪”，即走訪企業(yè)、轄區(qū)工商部門、轄區(qū)黨委政府的方法，認真做好排摸分類，視情況采取“和緩”或“剛性”措施，妥善均衡各方利益，最大限度減少新矛盾的出現。

三是注重實體衡平。積極統一裁判尺度，如中院出臺《民事審判若干疑難問題會議紀要》，針對99個重點疑難問題確立審理規(guī)則；創(chuàng)辦《金華商事審判》，加強對基層法院的審判業(yè)務指導；特別是在處理金信信托破產案過程中，根據實際情況，靈活掌握國家政策，創(chuàng)造性地解決了資產處置、債權兌付等過程中存在的眾多法律問題和實際困難，維護社會穩(wěn)定，得到省委趙洪祝書記的高度肯定。

二、能動司法的深化思考

王勝俊院長指出：“每一位法院院長，都必須首先是一個政治家”。對法院而言，能動司法是必需的，但同時必避免放棄法律底線的“能動”、盲動甚至亂動，

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防止落入地方保護主義和特殊利益集團損害司法獨立、發(fā)展的陷阱。因此，要做好三方面工作。

一是更新觀念。目前我國正處于社會轉型期，存在著利益主體多元化、交往關系復雜化和糾紛形態(tài)多樣化的實際，同時由于訴訟費標準下調等因素，我國可能正面臨新一輪的“訴訟爆炸”。在此情形下，司法必須要承擔起比法律責任難度更大的政治責任，唯此才能使黨的決策更快更好落實，“三個至上”指導思想才能得到更生動的實踐。

二是突出效率。干警能動司法的主動因素要得到挖掘和激活，就必須強化效率意識。一要以審判質效考評體系為中心，加強對審判工作的跟進管理。建立和完善以審限內結案率、調撤率和重審改判率為核心內容的審判質效考評體系，向精細化管理要質效。二要以案件流程管理為中心，加強對審判行為的動態(tài)管理。繼續(xù)深入推進、健全案件流程管理長效機制，實行全程跟蹤監(jiān)督，減少委托鑒定等非審限用時，促進程序高效運轉，降低存案工作量。三要建立、利用好法官業(yè)績考評檔案。由人事部門建立涵蓋審判業(yè)務、廉政臺帳、信訪投訴記錄等內容的法官業(yè)績考評檔案，并作為晉級晉升等參考依據。

三是建好平臺。當前，法院處于權力邊緣化的狀態(tài)并未得到明顯改觀，要使法院能動司法得以良好推進并產生共鳴效應，必須要建好兩個平臺：（一）參照執(zhí)行工作長效機制模式，成立由黨委政法委組織領導、法院主辦、其他司法機關密切配合、相關行政部門積極參與的公共聯合應對平臺。通過成立領導小組、建立聯席會議制度、出臺相關機制，明確各部門的相關職責，進一步暢通信息和提供法律服務渠道，盡可能將糾紛難題解決在萌芽狀態(tài)。（二）建立健全法院、媒體在內的社會各界參與的社會化協同司法平臺。通過積極的司法宣傳、建議，歸納總結好金融危機中出現的普遍性的法律問題、風險等，提升市場主體、民眾的自身防范、化解能力；同時進一步加強民意溝通，及時做好輿情研判，提升法院工作的社會認同度，讓更多的社會力量理解、關心、支持法院能動司法工作的開展。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

加強法院文化建設有效推進廉潔司法

衢州市中級人民法院院長章俊

在“八項司法”中，廉潔司法是最考驗法院軟實力的。加強法院的文化建設無疑為推進廉潔司法提供了一種有效選擇。借助文化的力量，解決思想的問題，樹起振奮的精神，培養(yǎng)高尚的情操，才能使廉潔司法成為法官的共同信仰和自覺實踐。

一、司法不廉的文化成因

導致司法不廉的原因有很多，從違法違紀者的角度而言，首先是個人核心價值觀的偏離，主要表現為物欲的膨脹，沉迷于金錢和物質享受；職業(yè)榮譽感的喪失，認為當法官既無“前途”也無“錢途”；個人價值觀的偏差，把謀求仕途發(fā)展作為人生唯一目標。其次是生活方式的庸俗化，沉迷于燈紅酒綠，把學習當成苦差事。最后是規(guī)則意識的缺失，漠視規(guī)則，把規(guī)則當作游戲。從文化層面分析，產生上述問題的根源就在于個人的精神世界被貪圖享受、拜金思想等庸俗、頹廢文化占領，缺少優(yōu)良文化的熏陶和對個人品質的錘煉。

從管理者的角度來說，存在以下問題，一是思想政治工作的教條化和格式化，使得受教育者感到枯燥，管理者容易走過場；二是注重對干警物質上的滿足，忽視其精神上的需求；三是只注重建章立制，不注意規(guī)則意識的培植，遵守規(guī)則沒有成為人的內在需要，外在規(guī)則還未成為人的內在素質；四是對八小時外缺乏有效監(jiān)管，對法官的業(yè)外行為往往依靠法官的自我約束。上述問題的產生從文化層面分析主要是由于思想政治工作中文化內涵的缺失，沒有對法院文化建設予以足夠的重視，導致思想政治工作缺乏文化的穿透力。

二、法院文化對廉潔司法的助推作用

法院文化是維系法官職業(yè)共同體的精神紐帶，決定著法官的價值取向和行為選擇，對廉潔司法具有積極的推進作用。文化是政治。政治決定文化，文化影響政治。良好的文化堅定正確的政治方向，擁有正確的政治方向，勢必能在各種誘惑面前站穩(wěn)腳跟。文化是素質。文化的教化功能對于人的自我提升具有積極的促進作用，尤其是廉政文化建設對于提升個人抵御誘惑的內生性素質作用明顯。先進的文化氛圍，能使人不斷加強學習提高自身素質。文化是品質。良好的司法品質蘊涵了優(yōu)秀的法院文化，優(yōu)秀的法院文化又為司法品質的提升提供了基礎和保證。文化是陣地。

用先進法院文化占領法院隊伍的主陣地，能在干警的思想上和行動上筑牢拒腐防變的“長城”，提高干警自覺抵御落后腐朽文化侵蝕的能力。古語說：“君子治未病，不治已病�！闭碱I主陣地，才能防患于未然。文化是制度。制度制訂的文化背景影響著每位干警對制度的認同和執(zhí)行；制度又是文化的一種載體，文化依賴于制度去影響著每位干警的價值觀念、思維方式和行為規(guī)范。好的制度需要用文化的形式去固定，好的文化又體現在制度之中，兩者互為表里。文化是生活。通過開展以建設先進法院文化為主題的活動，例如演講、歌詠、體育比賽等，可以豐富干警的業(yè)余生活，培養(yǎng)干警的良好興趣和廣泛愛好，陶冶干警情操，改進生活方式，提高生活質量。

三、法院文化建設的路徑選擇

法院文化建設的核心是倡導一種“法院精神”，即要讓社會主義核心價值觀占領法院群體的精神世界，培養(yǎng)法官的政治意識、責任意識和職業(yè)意識。首先，法院文化建設應從法院實際出發(fā)，強調以人為本。應根據不同法院的不同特點和實際情況，提煉最能反映法官群體共同意志、符合群體成員共同愿望的本質精神作為這個法院的“法院精神”，即法院文化的內核。越貼近實際，越貼近法官自身，法院文化就越具有生命力。法官“職業(yè)四要”無疑為法院文化建設打開了一扇大門，十六個字涵蓋了內化于心，外化于行的各個方面，平實、樸素，貼近實際。其次，法院文化建設應注重從傳統文化中吸取養(yǎng)分。例如“和”的思想與法院踐行“和諧司法”一脈相承�！靶奚�、正心”思想對法官提升自身修養(yǎng)具有重要作用。修身就是不斷提高自身素質，正心就是不斷改造自己的世界觀。個人道德的升華和人格的完善必須通過“修身”和“正心”來實現。作為公平正義的守護者，法官更應堅持自我的內省慎行，強化修身、正心。最后，法院文化建設應注重對法官法律信仰的強化�！胺�律必須被信仰，否則它將形同虛設”。有些法官會在個人私欲面前敗下陣來，就是因為他們僅僅把法律作為一種謀生甚至是謀財、謀權的工具。法官作為法律的守門人，如果對自己守護的對象沒有崇敬、敬畏之心，沒有法律至上的價值理念，那么任何守護都只是形同虛設的表面文章。只有像蘇格拉底那樣，把法律當作信仰，我們就能在風雨中站穩(wěn)腳跟。

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關于“八項司法”之和諧司法的幾點思考

臺州市中級人民法院院長丁鏵

一、和諧司法，是一種尊重多元價值的司法理念和諧是指人民對自然和人類社會變化發(fā)展規(guī)律的認識，是人民所追求的美好事物和處事的價值觀、方法論�！昂汀弊郑�一“口”一“禾”，解決的是民生問題；“諧”字，人“皆”“言”之，則是民主問題，這都與老百姓息息相關，也與法院職能息息相關。和諧社會是一個更加尊重主體多元價值的社會，必然尊重現實生活中客觀存在的多元價值，使各種利益訴求得到充分的表達和應有的回應，這就需要運用包括道德和法律在內的各種手段，對這些價值沖突進行調適。和諧司法價值理念，正是順應這一客觀需求，以司法特有的多元功能，為多元價值的實現創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。

二、和諧司法，是一種有效的司法方法論（一）和諧司法更加注重糾紛實際解決。和諧司法，提倡追求平和、有序和友善，有糾紛但能夠解決得早，而且成本低，效果佳。調解是實現這一目的的最佳途徑，近年來我市法院通過加強“訴調”對接、健全速裁機制、建立巡回審判庭等方式，使調解工作逐步前移，多元化解糾紛機制逐步健全。許多看似難以解決的糾紛，不易化解的矛盾，在法官不懈調解中化干戈為玉帛，在法官“和為貴”的說服教育中握手言和，使糾紛得到徹底解決。

（二）和諧司法更加注重體現司法的柔性。過去我們強調司法機構是國家機器，有國家強制力為后盾，似乎判決才更能體現審判的效果、法律的效果，體現司法的剛性。在新時期新形勢下必須轉換觀念，把更多的精力集中到化解矛盾上，依靠我們的政治優(yōu)勢，剛柔并濟，使糾紛得到合法、合情、合理地解決。要正視公民法律素質整體不高、風險意識不強等客觀現狀，加強訴訟指導，多做說服教育工作，引導當事人正確維權。

（三）和諧司法重在衡平，更注重結果的多贏。和諧司法是一種衡平的藝術，融合政治、經濟、法律、社會知識等多重智慧。比如，在應對金融危機中如何幫助企業(yè)渡過難關，這是對人民法院司法職能的考驗，集中管轄就是在法律框架下的一種創(chuàng)舉。去年以來臺州中院在省高院的指導下，對涉及飛躍、隆標、

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德仁和中汽雷克薩斯等案件統一行使管轄權，我們緊緊依靠黨委的領導和政府的支持，充分衡量維護當地經濟穩(wěn)定、企業(yè)重組發(fā)展、債權人訴求、企業(yè)職工權益保障等多方利益因素，盡最大努力實現多方互利共贏，既保住了企業(yè)，也使職工保住了“飯碗”，也維護了本地經濟的健康發(fā)展。

（四）和諧司法更加注重傾聽民意。和諧司法是能夠讓訴訟主體充分說話的司法模式，必須強化當事人的訴訟主體地位，要讓事實、證據、法律觀點充分展示在庭上，保障法院和當事人就法律問題展開充分抗辯和交流。在判決之前，做好充分的調解工作，在判決之時多了解當地的民意，在依法的前提下選擇一種雙方最易接受的方案下判，使我們的判決結果更貼近老百姓。當前要把做好信訪工作擺在更加重要的位置，注重從案件質量源頭抓起，引導涉訴信訪工作逐步實現走上規(guī)范化軌道。

（五）和諧司法也要關注法官群體的自我實現。打造一支高素質的法官隊伍，營造風清、氣正、勁足的工作環(huán)境，是和諧司法必不可少的組成部分。一方面抓隊伍要堅持從嚴治院，另一方面也要堅持從優(yōu)待警，多理解、尊重、體諒我們的干警，在案多人少矛盾相當突出的情況下，多為干警創(chuàng)造學習深造、考察療養(yǎng)等機會，充分借助文化建設載體，開展喜聞樂見的業(yè)余文化生活，緩解緊張的工作情緒。

三、和諧司法，是一種正確的司法政績觀講和諧司法，應當在依法的前提下，在現行法制的框架下進行，必須把社會的公平正義擺在首位，不能和稀泥、捂蓋子、求太平。作為司法機關應當把問題是否真正得到了解決，是否有利于社會發(fā)展的長遠利益作為著眼點。那種“花錢買平安”的信訪處理模式，實際是社會治理的一種畸型，不是我們所追求的和諧。講和諧司法，同樣不能削弱司法的強制威懾力，維系和諧最終必須以國家的強制力為后盾。對于虛假訴訟、無理訪等行為必須依法處置，不能因關乎穩(wěn)定而一味遷就、姑息，甚至無限制退讓。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

對新形勢下人民法院踐行

民本司法的思考

麗水市中級人民法院院長黃文斌

今年初，省高院提出包括民本司法在內的“八項司法”，不僅在全省法院系統內部產生了強烈反響，也得到了社會的高度認同。新時期以民生為主體的社會矛盾不斷以案件的形式聚集到法院，給人民法院踐行民本司法提出了更高的要求，本文結合麗水實際，就新形勢下人民法院踐行民本司法談幾點認識。

一、踐行民本司法，要做到六個必須

（一）必須樹立民本意識。無論是堅持“三個至上”指導思想所要求的“人民利益至上”，還是科學發(fā)展觀所確立的“以人為本”的核心，以及開展“人民法官為人民”主題教育活動，實際上就是解決人民法院的人民性問題，就是要求我們在司法活動中牢固樹立民本意識。

（二）必須堅持服務大局。根據我市經濟社會發(fā)展實際，我們制定了《服務和保障我市經濟平穩(wěn)較快發(fā)展的若干措施》，切實加強金融危機沖擊下的司法應對，主動為經濟平穩(wěn)較快發(fā)展提供良好的司法服務。同時，圍繞黨委政府深化生態(tài)功能區(qū)調整、農民異地轉移、集體林權制度改革、農村危舊房改造等民生舉措，妥善處理好可能涉及的各類糾紛，為“三保”提供有力司法保障。

（三）必須妥善處理群眾關注的難點熱點問題。一是要高度關注并精心審理好因受金融危機影響而發(fā)生的企業(yè)拖欠職工工資、醫(yī)療費、保險費，解除勞動合同等案件，保障群眾的基本生活需求。二是要及時把握發(fā)展生態(tài)農業(yè)和生態(tài)旅游業(yè)、推進林權抵押貸款“擴面增量”以及在農村土地使用權流轉、農民工返鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)、農民異地轉移過程中出現的新情況新問題，研究破解辦法，切實服務民生。三是要妥善處理好涉及房地產企業(yè)的民間借貸等案件，做到既穩(wěn)定我市房地產市場又最大限度保護集資戶利益。

（四）必須改進司法作風。首先要著力提升干警的精神面貌，我們以審判質效為抓手，建立涵蓋部門和個人的審判質效評估體系，對審判運行態(tài)勢及時分析，對進度不理想的進行重點督辦，切實提高了審判質量和效率。其次要進一步改進審判作風，堅決杜絕

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單純坐堂辦案、閉門辦案、機械辦案的衙門作風。

（五）必須完善司法體制機制。一是在繼續(xù)推行繁簡分流，建立速裁機制的基礎上，成立速裁中心，細化進入速裁范圍的案件。二是針對農村實際，加大對“三養(yǎng)”案件巡回審判力度。三是繼續(xù)完善民意表達機制，如青田法院的農村法律聯絡員制度，以定期深入基層、召開座談會等形式傾聽民意。

（六）必須提高司法能力。首先要提高把握大局的能力，把辦理具體民生案件與服務和促進大局緊密結合起來。第二要提高統籌兼顧的能力，要考慮到涉民生案件糾紛形成的特殊背景，正確解讀政策精神和法律規(guī)定，慎重把握審判尺度，平衡各方利益。第三是提高司法調解、和解及協調的能力，各種利益沖突引發(fā)的各類涉及民生的案件，情況復雜，這就要求法官必須提高說服引導、依法調解、協調各方的能力，盡最大能力追求案結事了。

二、踐行民本司法，要正確處理好四個關系一是要處理好公正司法與維護社會穩(wěn)定、實現群眾利益最大化的關系。如對涉及房地產集資類民間借貸案件是否受理，受理后如何審理的問題，就必須把公正司法與促進經濟發(fā)展，維護社會穩(wěn)定，實現群眾利益最大化有機統一起來，依法審慎處理。

二是要處理好法律責任與社會責任的關系。涉民生案件訴諸法院，對特殊困難當事人所面臨的民生權益保護，法院在依法履行相應的法律職責，加大司法救助的同時，還應當通過社會救濟的形式解決。

三是要處理好調解與裁判的關系。在當前經濟形勢下，對涉及企業(yè)所發(fā)生的債務、合同、勞資等糾紛，需要更加注重調解，盡力尋找雙方當事人利益的平衡點，實現互利共贏。在依法加大調解力度的同時，對不宜調解、調解不成的要及時作出判決。

四是要處理好平等保護與維護弱勢群體權益的關系。在平等保護的前提下，最大程度保護弱勢群體的合法權益，并最終體現在實實在在的裁判和執(zhí)行結果上。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

民本司法理論及在海島法院的實踐

舟山市中級人民法院院長何钅監(jiān)偉

在我國，民本思想由來已久，“民惟邦本”以及“民為貴，社稷次之，君為輕”等先賢箴言為國人所熟知。今年來，省高院明確提出“八項司法”，其中的民本司法既有對傳統文化中民本思想的傳承，又有對現實的回應，體現了社會主義司法制度的本質特征和價值追求。民本司法的提出豐富了回應型司法的內涵，對全省法院深入實踐司法為民具有重要指導意義。

一、提出民本司法的現實意義

民本司法是堅持“三個至上”的本質要求。民本司法，其實質就是司法以維護人民利益為根本，就是堅持人民利益至上。

民本司法是實踐科學發(fā)展觀的核心體現�？茖W發(fā)展觀的實踐在司法領域集中體現為司法為民，這正是民本司法的應有之義。

民本司法是“人民法官為人民”主題活動的主要抓手�！叭嗣穹ü贋槿嗣瘛迸c民本司法在提出的背景、含義、目的、要求等均有共通之處，應以民本司法為主要抓手，推動“人民法官為人民”主題實踐活動。

民本司法是“三項承諾”的深化和發(fā)展。從“三項承諾”內容看，所要解決的是人民群眾最關心、最直接、最現實的打官司難、司法不公、執(zhí)行難等問題。而解決上述問題的根本在于堅持司法為民，推行民本司法。

二、民本司法的基本要求

民本司法包含的內容非常多，作為“八項司法”中的一項，其側重點在便民利民舉措，但并不意味著不涉及到司法工作的其他方面。因為“八項司法”本身就是一個有機整體，相互關聯，相輔相成。民本司法的基本要求是：

把握司法需求是前提。對民意不了解，司法的回應也就無從談起。為此，必須按照最高法院《關于進一步加強民意溝通工作的意見》要求，建立科學、暢通、有效、簡便的民意溝通機制，切實把握好人民群眾日益增長的、多元化的司法需求。

當事人權益維護是核心。民本司法的核心是以當事人權利為本，圍繞執(zhí)法辦案第一要務，公正司法，維護好、保障好、實現好人民群眾的合法權益，包括知情權、參與權、表達權和監(jiān)督權等，并牢固確立當事人的訴訟主體地位。

人民滿意是標準。需要注意的是，人民滿意屬政治范疇概念，不應苛求每件個案的當事人都滿意，否則，既與司法工作規(guī)律不符，也偏離民本司法的本意。

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隊伍建設是保障。當事人權益的有效維護，人民的滿意評價，需要以素質優(yōu)良的法院隊伍來保障。民本司法要求我們的隊伍有較強的為民意識，深入群眾的作風及精湛的業(yè)務技能。

三、踐行民本司法的路徑

思想上為民。一是堅持不懈抓宗旨教育，強化廣大干警的為民意識；二是加強國情、省情和市情教育，特別是結合舟山海島實際，通過法官聯系社區(qū)、參與“網格化管理”等渠道，密切干警與基層群眾的聯系，加深對社情民意的了解，強化對司法為民的感性認識。

作風上親民。一是抓領導班子作風建設。重點著眼于決策的民主化、科學化，強化深入基層調研之風，確保法院每項決策尤其是規(guī)范性文件和改革舉措的出臺都能及時回應民意；二是加強司法禮儀教育，切實做到“講話親和”，行為規(guī)范；三是在法官釋明、裁判文書文風等方面充分體現司法大眾化的要求，并發(fā)揮好人民陪審員作用。同時，進一步擴大司法公開范圍。

程序上便民。一是完善便民立案機制，繼續(xù)抓好立案大廳規(guī)范化建設，同時根據海島實際推行立案一體化和流動立案；二是加強訴訟指導；三是積極開展巡回審判，并推行候潮開庭、船頭法庭等極富海島特色的便民舉措；四是落實訴調對接，完善多元化糾紛解決機制，賦予當事人更多選擇權。

實體上護民。一是通過公正高效的司法，處理好涉案民生；二是以集中清理執(zhí)行積案為契機，大力破解執(zhí)行難，最大限度實現勝訴當事人的利益；三是高度重視審判質效評估，并通過發(fā)揮績效考核的導向作用和激勵功能，加強案件質量、效率管理；四是抓好司法能力建設。重點抓業(yè)務能力和把握社情民意的能力。

效果上利民。一是全面落實司法救助制度，徹底解決困難群眾打不起官司的問題；二是依法擴大簡易程序適用范圍，推行速裁機制，減少群眾訴累；三是推行重大案件社會效果評估機制。對群體性糾紛及重大敏感案件，在受理、審理、執(zhí)行、信訪各個環(huán)節(jié)，就可能影響社會穩(wěn)定的各類因素按照相關程序進行綜合分析并及時采取有效防范措施，最大限度減少負面影響，力求兩個效果的統一；四是加強訴訟調解，確保案結事了；五是積極參與地方黨委“網格化管理、組團式服務”，及時為基層群眾提供法律服務；六是暢通信訪申訴渠道，解決群眾合法利益訴求。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

海事法院開展協同司法的做法和體會

寧波海事法院院長諸銳璋

一、開展協同司法的必要性和現實意義“八項司法”之一的協同司法，就是法院通過理順外部關系、尋求外部支持、借助外部力量來增強司法能力和提高服務水平的工作方法。這對于寧波海事法院來說，顯得尤為迫切和需要。由于海事法院在案件管轄和管理體制上較為特殊，再加上案件的審理往往涉及對船舶、船員、船載貨物等事項的處理，在執(zhí)法辦案中經常涉及與海事行政管理、船舶管理、漁業(yè)管理和海關、邊檢等眾多行業(yè)執(zhí)法部門的配合協調問題。如果海事法院不積極尋求外部執(zhí)法環(huán)境的改善，不積極協調外部執(zhí)法的協同配合，海事審判與執(zhí)行的效率、效果就會大打折扣，服務海洋經濟發(fā)展的水平就會受到很大的制約。因此，積極開展協同司法，是海事法院適應法院工作新形勢的必然要求。

二、協同司法的具體實踐

一是緊緊依靠上級法院，積極爭取有關地區(qū)黨委、人大和政府部門的關心支持。201*年，在省高院的關心支持下，我省首次在寧波召開全省海事審判工作會議，會議邀請最高法院萬鄂湘副院長、省人大、省內沿海地區(qū)黨政及中級法院等單位的領導參加。會議明確了海事審判在我省民商事審判和海洋經濟發(fā)展戰(zhàn)略中的地位與作用，極大地推動了我省海事審判協同司法模式的形成和發(fā)展。二是主動構建與海事行政管理部門的工作協同機制。201*年，我院與浙江海事局系統就海事行政管理和海事審判中相關工作的實務配合問題進行專題商討，雙方在對運輸船舶的扣押、拍賣、轉讓過戶等程序中的信息查詢、證據調取、文書送達等，對海事部門海事事故責任分析報告的性質認定和證據采用，對礙航無主沉船的處置程序、清污費用、強制打撈費用、救助費用的司法保護等多個方面，達成多項共識并形成紀要，供雙方在實務工作中參考執(zhí)行。三是主動構建與海洋與漁業(yè)管理部門的工作協同機制。201*年，我院專題與省內海洋與漁業(yè)局系統商討工作協作問題，雙方就扣押、拍賣、轉讓過戶漁業(yè)船舶的程序配合，對執(zhí)行漁船馬力指標異地轉移、劃撥漁用柴油補助款、收集與固定水產養(yǎng)殖、水域污染損害賠償等證據，及共同理解和執(zhí)行有關國家部委和省市地方性涉漁政策等三十余個

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議題，達成多項共識。四是積極探索與其他相關行政執(zhí)法部門的工作溝通協調機制。我院主動與海關、邊檢、邊防、進出口檢驗檢疫、港務局等業(yè)務協作單位建立了形式多樣的工作聯絡協調方式。如立案庭與邊防檢查站建立外輪扣押與監(jiān)管工作模式；海商庭與商檢、海關、港務局等單位建立船舶與貨物進出口實務及專業(yè)技術問題的訪談咨詢制度；海事庭審判骨干被列入寧波海事局海事事故分析專家小組成員，參與重大海上事故的事故分析和責任認定等，促進海事審判和執(zhí)行專業(yè)水平的提高。五是積極構建有海事執(zhí)行特色的執(zhí)行協作機制。在省高院的關心和我省有關地方法院的大力支持下，我院與省內各相關法院的執(zhí)行協作工作保持較好的水平，經常得到沿�；蛴嘘P當地法院的大力支持。我院還大力加強與其他海事法院間的執(zhí)行協作，在海事法院之間進行委托和協助執(zhí)行。我院執(zhí)行局還與省內有關海事處建立了從找船、扣船、管船到賣船全流程的協作制度，取得了較好的效果。

三、幾點啟示

一是協同司法要認識到位，行動到位。開展協同司法，是法院內聚合力，外求協作，更好地履行工作職責、應對司法工作復雜局面的思維創(chuàng)新和實踐創(chuàng)新，是提升法院能力的倍增器，是破解法院難題的新招法，是學習實踐科學發(fā)展的新途徑，對開展協同司法的認識和行動都要到位。二是協同司法要與時俱進，常做常新。鑒于法院與其開展協作的有關執(zhí)法部門，近年來也在不斷地改進工作機制和模式，或者進行管理職能的改革和調整，法院與其協作的具體方式和內容，也不能一層不變。因此，協同司法需要在互動應變、適時創(chuàng)新的實踐中不斷深化和強化。三是協同司法要及時總結，推陳出新。協同司法是因地宜、創(chuàng)新求變的司法務實之道，各家法院都有新鮮而不同的經驗，希望能在省高院的統籌之下，有所交流，互為借鑒，對條件成熟的，及時形成普遍性的工作機制，以不斷提高司法協作水平。

以上，是結合本院工作實際，對協同司法的粗淺體會，不當之處請多指正。最后，希望海事法院的外部協作，能繼續(xù)得到省高院的寶貴指導和兄弟中級法院的大力支持！浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

能動司法：化解金融危機下的企業(yè)風險以江龍集團系列案件為例

○陶蛟龍

紹興作為中國紡織業(yè)的重鎮(zhèn)，其產業(yè)結構以輕紡業(yè)為主，①市場結構以為外向型為主，②企業(yè)結構以民營為主。③自201*年下半年始，受從緊貨幣政策、出口退稅率下調等宏觀調控及原材料價格上漲、美元貶值等多重因素的影響，紹興部分企業(yè)特別是中小企業(yè)相繼出現債務危機。201*年國際金融危機的爆發(fā)，更使企業(yè)面臨前所未有的困難，大型企業(yè)甚至行業(yè)龍頭企業(yè)因資金鏈斷裂引發(fā)的系統風險不斷顯現。

面對嚴峻復雜的經濟形勢，紹興兩級法院認真貫徹上級法院的工作要求，切實增強司法能動性，在黨委的領導下和政府的主導下，靈活運用各種司法手段，參與并成功化解了華聯三鑫、江龍集團、五環(huán)氨綸等一大批在紹興乃至全省、全國具有重大影響的企業(yè)危機，并在日常案件審理中加強企業(yè)風險的防范和預警，為企業(yè)風險的防范、預警、應急和處置機制的建立和健全積累了一定的實踐經驗。本文以江龍集團系列案件為重點，就紹興市兩級法院如何應對化解企業(yè)危機，保障經濟社會平穩(wěn)發(fā)展談幾點體會、做法。

一、背景情況

浙江江龍控股集團有限公司是紹興的一家大型印染企業(yè)，下屬10多家具有控股或投資關系的關聯公司（以下簡稱江龍集團）。其中，浙江江龍印染有限公司的唯一股東中國印染控股有限公司于201*年在新加坡主板上市。早在201*年下半年，江龍集團一度出現債務危機。同時，江龍集團通過民間借貸形式大量融資，并積極謀求在美國納斯達克上市，試圖通過海外融資緩解資金短缺壓力。但美國次貸危機的爆發(fā)，使江龍集團在美國上市的計劃被無限期推遲，嚴重資不抵債的江龍集團終于瞬間傾覆。

201*年10月4日，江龍集團董事長陶壽龍攜妻外逃，各關聯企業(yè)相繼停產，引起了較大的社會影響和媒體的廣泛關注。上千名職工圍堵工廠大門并上街討薪，各債權人紛紛向各地法院起訴，省內外受訴法院也紛紛對江龍集團及陶壽龍夫婦的財產采取保全措施。

此時的江龍集團已是巨債負身，其資產不足7億元，而總負債達25億元之多（不包括擔保債務），其中涉及約12.09億元的銀行貸款和約9.1億元的社會性借款，并牽涉到縣內許多大中型企業(yè)的擔保問題，

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涉及拖欠470多家供貨商2億多元的貨款。江龍集團的倒閉對區(qū)域經濟震動很大，也給社會穩(wěn)定帶來了負面影響，引起了紹興市、縣兩級黨委、政府的高度重視，成立了解困領導小組，并派出工作組進駐江龍集團。法院也受命于危難之中，在當地黨委領導和政府主導下，成功審執(zhí)1500多件江龍集團系列案件，順利實現了江龍集團的清算重組。

二、主要做法

面對江龍案件錯綜復雜的實際情況，紹興市中級法院從“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的大局出發(fā)，認真分析研究審判執(zhí)行中遇到的新情況、新問題，積極探索現行法律框架下的對策和措施，為企業(yè)“突圍解困”提供有力的司法保障。

（一）確定工作思路。經與紹興縣委、縣政府反復研究并根據江龍集團實際，確定了“調解確認債權，公開拍賣資產，依法平等清償，實現資產重組”的總體思路。具體來講，①對未設定抵押的銀行債權，不再通過訴訟程序處理，由政府協調擔保企業(yè)或重組企業(yè)承擔相應債務，再由政府對這些擔保企業(yè)或重組企業(yè)給予一定的政策扶持；②對設定抵押的銀行債權，通過訴訟程序在抵押財產范圍內優(yōu)先受償；③對其他普通債權，先通過調解確認債權金額，在執(zhí)行程序中按企業(yè)財產拍賣所得與確認債權額之比例在扣除優(yōu)先受償債權后進行平等清償。④由通過競拍購得相應分塊打包資產的企業(yè)實現資產重組。

（二）實行集中管轄。鑒于許多債權人已分別向省內外法院起訴的現實，在省高院的大力支持下，對涉江龍集團為被告或被執(zhí)行人的案件的行使集中管轄權。

（三）組建專門班子。成立由立案庭、民二庭、執(zhí)行庭、司法鑒定處等部門負責人及相關人員組成的專案工作組，與紹興縣委、縣政府的企業(yè)解困領導小組對口銜接、協調配合。同時，為協調不同層面的債權人能同口徑、同步調配合處置工作，又專門設立了銀行債權委員會、供貨商債權委員會、社會性借款債權委員會和擔保企業(yè)委員會等4個“債權團”。

（四）破除障礙難題。

1．如何確保各普通債權人平等受償。江龍集團共有10多家關聯企業(yè)，還涉及到陶壽龍夫婦，這些浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

企業(yè)要么是債務人，要么是擔保人，而不同的債權人所對應的主債務企業(yè)和擔保企業(yè)不論是主體還是資債比例都各不相同。為使不同的債權人對江龍集團不同的債務主體主張債權得以平等受償，專案組設法將所有債權和全部資產作“打通”處理，即做通所有債權人和債務人的工作，由江龍集團的所有關聯企業(yè)及陶壽龍夫婦在訴訟過程中相互提供連帶責任保證。這樣，在執(zhí)行程序中就能做到對上述企業(yè)和人員的所有財產進行整體處置并依法平等清償。

2．如何盡最大可能加快工作進程。采取立案受理、調解審理、審計評估、執(zhí)行兌現等相關工作同步推進的做法，首先選擇了幾件有抵押的銀行貸款案件進入程序先行調解結案并立即申請執(zhí)行，以此先行啟動執(zhí)行程序，使執(zhí)行程序中的審計、評估、拍賣提前進行，與其他案件的受理、調解同步推進。短短40多天的時間，就調解完成了739件案件的債權確認，同時完成對江龍集團全部資產的審計、評估和拍賣，并在201*年的最后一天集中向債權人進行了分配兌現執(zhí)行款，使得這700多件調解的案件也全部得以執(zhí)結。

3．如何實現資產變現最大化。為了維護債權人的利益，實現資產變現最大化，對江龍集團的資產實行整體性處置，但由于抵押權的實現又要求對抵押財產分別處置，為了兼顧兩者，采用了劃塊分包的辦法，即根據江龍集團共有4個生產型公司的實際將其資產分成4大塊，將抵押財產分成36個小包，并根據抵押財產的權屬和使用情況分別歸類于4塊資產之中，然后分塊分包進行公開拍賣。

4．如何有效切斷擔保鏈。江龍集團涉及的銀行債權共計12億元之多，其中設定有抵押的近4億元，其余8億多元均是由其他企業(yè)提供保證，如果機械地要求這些擔保企業(yè)對江龍集團的債務承擔保證責任，必將引發(fā)“多米諾骨牌”效應。因此，對設定有抵押的銀行債權，通過訴訟程序在抵押財產范圍內優(yōu)先受償得以全額支持。而對未設定抵押的8億元銀行債權，選擇不通過訴訟程序，由政府協調讓擔保企業(yè)或重組企業(yè)承擔，再由政府給予這些企業(yè)相應的政策扶持。這樣，既使銀行的債權有了著落，又有效切斷擔保鏈。

三、基本成效

江龍集團系列案件的成功審執(zhí)和清算重組方案的順利實施，既最大限度地維護了金融安全和區(qū)域融資環(huán)境，又最大限度地保護了生產力，同時也最大限度地保護了職工和債權人的利益。呂祖善省長、葛慧君副省長、齊奇院長、市委張金如書記、錢建民市長等省、市領導分別作出批示予以充分肯定。從總體上看，該案的成效主要體現在以下方面：

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（一）確保了生產的健康發(fā)展，在“保增長”中彰顯了大局意識。通過清算式重組，江龍集團的原有生產資料得以重新利用，生產能力迅速得到恢復。

（二）促進了產業(yè)結構調整升級，在“抓轉型”中彰顯了發(fā)展意識。江龍集團資產結構復雜、規(guī)模龐大，其管理混亂、盲目擴張、資債比例嚴重失衡，作為市場主體被淘汰出局，符合市場法則。江龍集團的成功清算重組，促成了紹興紡織印染產業(yè)的調整升級，相關資源向優(yōu)勢企業(yè)流動，保住甚至擴大了紹興紡織印染的產業(yè)優(yōu)勢和市場占有。

（三）維護了廣大職工基本權益，在“重民生”中彰顯了為民意識。江龍集團原有職工4000多人，當時有數千萬元的工資需要償付。若處置不善，極易影響社會穩(wěn)定。江龍事件一經發(fā)生，即一面通過勞動仲裁確定勞動類債權額，一面由政府出面籌措資金，墊付數千職工的工資。目前，原先在這些企業(yè)工作的人員大都已回到原工作崗位，安排就業(yè)職工人數不但沒有減少，反而有所增加，在企業(yè)重生中保住了職工“飯碗”。

（四）保護了債權人的合法利益，在“促穩(wěn)定”中彰顯了責任意識。在清算重組過程中，堅持依法對各債權人予以平等保護，并盡最大努力提高清償比例。未設定抵押的達8億多元的銀行債權不參與分配，大大提高了其他債權的分配比例；對非法高利息部分堅決予以剔除，剔除非法利益達2億多元；法院訴訟、執(zhí)行費用依法一律予以緩交、免交；協調律師、審計、評估、拍賣等中介機構，以最低費率收取費用，盡可能減少清算費用。抵押債權全額受償，銀行債權未受一分損失，普通債權以25.136%的比例平等受償。

四、初步體會

江龍集團的清算重組成功，是我省以清算式重組方式解救危困企業(yè)的第一例，被《人民法院報》譽為企業(yè)解困的“江龍模式”。對此，有以下幾點體會：

（一）必須堅持服務大局，抓好能動司法。司法權的被動性，主要是指案件的受理和訴訟的發(fā)動，并不意味著人民法院在糾紛處理中陷于消極被動的地位。在新形勢下，人民法院更應當增強服務大局的自覺性。陶壽龍夫婦出逃后，以江龍集團為被告的訴訟案件陡然激增，紹興中院立即向市委、市政府報告，并將有關情況通報給紹興縣委、縣政府，協助做好資產保全、職工工資償付等工作，共同研究確定工作思路，同時積極向省高院爭取案件的集中管轄。在整個清算過程中，緊緊圍繞“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的目標，充分發(fā)揮司法的能動性。

（二）必須堅持黨委領導，政府支持，抓好協同司法。江龍集團的清算式重組最終通過訴訟程序解浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

決，受益于黨委統一領導、政府主導和組織協調優(yōu)勢，并動員全社會的力量共同參與。最大限度、最快速度地調動各種政府資源和社會資源，清算重組中的很多問題，特別是在前期資產清點、債權債務核對、海關監(jiān)管物資處置和后期集中發(fā)放執(zhí)行款項的墊支籌集、銀行貸款的轉貸落實等問題的解決上，如果沒有黨委、政府的出面協調，就不可能如此順利地得到解決。同時，行政與司法之間、政府職能部門之間、法院內部各部門之間齊心協力、協同作戰(zhàn)，也是江龍集團成功清算重組的重要保證。

（三）必須堅持促進生產，抓好和諧司法。保護和促進生產發(fā)展是“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的前提與基礎，也是企業(yè)解困工作的著力點與出發(fā)點。企業(yè)解困司法對策科學與否，關鍵要看是否有利于保護和促進生產發(fā)展與產業(yè)結構的調整升級。在江龍集團清算重組過程中，堅持將保護和促進生產發(fā)展作為根本出發(fā)點，思考和決策不局限于危困企業(yè)本身，而是放眼于區(qū)域經濟整體的長遠發(fā)展。

（四）必須堅持利益平衡，抓好民本司法。在企業(yè)解困過程中，對企業(yè)職工和供貨商來說，處置工作關乎其生存問題和切身利益，必須特別予以關注。一方面，要切實解決好職工就業(yè)和工資發(fā)放問題，把工傷事故的賠償視作勞動債權予以全額保護，依法維護企業(yè)職工的權益。另一方面，要依法維護各類債權人特別是供貨商等小額債權人的合法權益。

（五）必須堅持依法處置，抓好規(guī)范司法。在江龍集團的清算重組過程中，法院主動為黨委、政府建言獻策，共同研究制定了既合乎法律、又合乎危困企業(yè)實際的方案，無論是受理、財保、審理，還是評估、拍賣、執(zhí)行分配，都堅持在合法的前提下，創(chuàng)造性地開展工作。

（六）必須堅持公開公正，抓好陽光司法。在清算過程中，堅持公開公正，自覺接受各利益相關人的監(jiān)督，確保處置過程和結果的公信力。為了使評估過程更加公開透明，減少債權人的異議，在評估過程中邀請銀行、供貨商、社會性借款及待評資產企業(yè)代表進行全程監(jiān)督，參與財產清點，每天將評估機構清查的實物清單予以公告并交由各代表人進行復查或抽查。提高了對處置結果的滿意度。

五、幾點思考

江龍案件雖然取得了一定成效，但畢竟是個案，面對復雜的危機與困境，應當努力探索建立一整套司法應對化解企業(yè)風險與危機的機制，具體說來是要構建以下五項機制：

（一）司法協同機制。包括兩個方面的內容：一是建立外聯機制。積極推動建立由地方黨委政府牽

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頭，法院、財政、公安、工商、稅務、勞動、銀監(jiān)等部門組成的企業(yè)解困聯席會議制度，妥善應對涉及重大涉訴企業(yè)倒閉重組等問題。二是建立內協機制。加強上下級法院和法院內部不同部門之間的溝通和協調，強調法院內不同部門在受理、審判、司法鑒定和執(zhí)行等環(huán)節(jié)的協調統一，防止出現裁判標準不一、審執(zhí)矛盾、工作環(huán)節(jié)脫節(jié)等現象。

（二）風險防范機制。主要包括以下三個方面：一是要注意司法強制適度。對出現暫時資金困難但運轉正�；蛴邪l(fā)展前景的企業(yè)，慎用財產保全措施，盡量使用“軟性”保全措施，以保障企業(yè)正常經營，減輕風險和危機壓力，盡快走出困境。二是適時調整司法政策。努力做到維護金融安全與保護企業(yè)生存相統一；維護誠實信用與適用情勢變更相平衡；支持金融創(chuàng)新與打擊非法借貸相兼顧。三是盡力延伸司法職能。加強對企業(yè)的指導，通過走訪座談、舉辦講座、案例研討、現場答疑等形式，幫助企業(yè)增強維權意識，積極引導企業(yè)依法管理、規(guī)范經營，并就拓寬融資渠道、化解債務危機等問題提出合理建議。

（三）風險預警機制。主要包括以下三個方面：一是建立信息網絡。在法院系統內部，建立涉企案件的臺帳制度，并在上下級法院之間、院領導與業(yè)務庭之間、各部門之間建立互通、共享、靈敏的企業(yè)風險信息網絡。同時，加強與勞動、工商、稅務、金融監(jiān)管等部門的聯系，建立信息通報機制。二是實行信息報告。建立健全重大案件逐級報告制度，在立案和審判過程中，對當事人沖突尖銳的糾紛、群體性糾紛和因資金鏈斷裂投資者棄廠出逃引發(fā)的糾紛，以及其他可能引發(fā)系統風險的案件，及時逐級上報。三是加強信息研判。密切關注因宏觀經濟環(huán)境變化在司法領域出現的各種新情況和新問題，分析是否存在可能影響社會穩(wěn)定的因素，提高對各類敏感問題發(fā)展趨勢的預測能力和應對能力。

（四）風險應急機制。主要包括以下三個方面：一是迅速保全資產。對于因資金鏈斷裂、拖欠債務較多、明顯喪失償債能力的企業(yè)，要果斷采取財產保全措施，防止企業(yè)抽逃資金、轉移財產、隱匿或銷毀財務帳冊。二是加強人員控制。對于可能或已經逃匿的債務企業(yè)的法定代表人、股東和高管人員，由相關職能部門依法及時采取邊控、注銷護照等措施，防止這些人員“離境”遠走高飛。三是努力穩(wěn)定職工。除了加強教育引導、穩(wěn)定情緒外，最主要的是要妥善解決工資償付問題。可視情從保全財產中提取資金用于支付職工工資或由企業(yè)主管部門先行墊付，或由政府牽頭設立欠薪應急周轉金，解決危困企業(yè)的職工欠薪問題。浙江審判201*年第8期總第199期會議報道

（五）風險處置機制。主要包括以下四個方面的內容：一是路徑的選擇。按照依法處置、注重實效、區(qū)分對待的原則，在情勢分析、利益衡量和對策比較的基礎上，對不同類型的企業(yè)應選擇不同的司法對策。選擇路徑時，必須首先考慮如何保企業(yè)，優(yōu)先適用重組、重整或和解等方式。二是考量的因素。在選擇路徑時，主要應當考量企業(yè)經營現狀、產業(yè)發(fā)展前景、無形資產狀況、資產負債比例及債權人構成等情況。三是維持的方式。企業(yè)維持方式主要包括非破產重組、重整與和解三種形式。非破產重組在程序和方式上比較靈活，而重整程序的最大優(yōu)勢在于具有一定的強制性，重整程序啟動后針對債務人的訴訟和執(zhí)行都將中止，能夠為保護債務人的正常經營并促進重整提供法律屏障。同時，法院可在法定條件下強制批準重整計劃，避免因部分利害關系人的反對導致重整失敗。四是退出的方式。對一些產能落后，企業(yè)發(fā)展前景黯淡的企業(yè)，應尊重市場經濟規(guī)律，及時通過破產清算等程序讓其退出市場。在此過程中，要特別注重

對生產力的保護，保持營業(yè)不中斷和資產的整體性處置，最大限度地減少職工失業(yè)，并使相關資源向優(yōu)勢企業(yè)流動，促成產業(yè)結構調整升級，保持破產企業(yè)原有的產業(yè)優(yōu)勢。

注釋：

①紹興輕紡類工業(yè)（包括紡織業(yè)、服裝及其它纖維制品制造業(yè)、皮革、皮毛、羽絨及其制品、化學纖維制造業(yè)）在工業(yè)總產值中所占比重較大，近十年來一直維持在65%以上。

②據統計，浙江經濟的外貿依存度為52%，而紹興經濟的外貿依存度74%。

③據統計，民營企業(yè)在全市企業(yè)總數中所占比重達到95%以上，上繳稅金占到85%以上，民營經濟總量占全市國民生產總值的90%以上。

作者單位：紹興市中級法院責任編輯：魏新璋

網絡輿論與司法的“賓主關系”

省高院召開第二次咨詢專家意見征詢會

○余建華孟煥良

6月30日下午浙江高院召開第二次咨詢專家意見征詢會，議題之一是訴訟個案網絡輿論的司法應對。專家們表示，在新的輿論環(huán)境下，司法機關應當一方面充分重視網絡輿論，拓寬民意溝通渠道，引導正確的輿論方向，另一方面堅持“以我為主”，依法客觀公正地審理案件。

一、不能低估網絡輿論的影響力，也不能高估它的民意代表性

孫笑俠（浙江大學光華法學院院長、教授）：網絡里的民意和純粹的民意是不一樣的，網民，成份具有復雜性，觀點也具復雜性。有學者概括，網絡民意具有流動性，根據主體身份的不同而變化，有時是這個觀點，有時又是那個觀點。我還可以概括出一些特點來，比如非理性。

網絡民意的復雜性還在于它有娛樂化的傾向，還存在從眾心理，喜歡跟風，而且它又不是通過紙質來表達，紙質的民意還容易確定主體。所以，處理這部分民意確實有現代特征，跟傳統民意有所區(qū)

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別。我們國家目前重視它是很必要的，但也不能過

于敏感。

牛太升（浙江省法學會常務副會長）：我覺得網絡輿論是一個沒有邊際、沒有規(guī)則、沒有責任，蘊含著巨大能量的的輿論場所。網絡輿論也可以稱之為網民輿論。中國的網民比較年輕，比較熱情，但也比較刻薄。有兩句話是我們分析網絡輿論時要注意的：無論什么情況下都不可以低估網絡輿論的影響力，在任何情況下也不能高估網絡輿論的民意代表性。

二、把輿論當作客人，對它很尊重，但另一方面它不是主人，可能并不了解真情，法院必須依法判案

朱新力（浙江大學光華法學院教授）：一個案件到了法院以后，壓力大是肯定的。尤其現在民主的政治訴求很強烈，民眾往往借助案件進行表達，法院必須要守住一個底線，程序上的正義形象要樹立起來。浙江審判201*年第8期總第199期會議報道

牛太升：以網為賓，獨立辦案。輿論再大，也是賓客之語，賓主還是要分清楚。賓主的社會職能是不一樣的，不能喧賓奪主，更不能反客為主，作為法院或者其他的司法機關，網絡輿論不管出現哪種情況，我們還是應該按照憲法和法律的規(guī)定，依法獨立辦案。對于網絡輿論關于個案的各種反映，我們既不能充耳不聞，置之不理，也不能受其裹脅，影響客觀公正依法處理案件。當然做到這一點很不容易，輿論有時不僅僅直接對司法機關發(fā)生影響，有時候甚至通過對黨政領導機關對司法機關發(fā)生影響，這就會讓我們很為難，在這種情況下，要堅持依法獨立辦案確實需要勇氣和魄力。

胡建淼（浙江工商大學校長、教授）：網絡不管是天使還是魔鬼，它至少是一種客觀存在，作為一種輿論渠道，以后可能會更加發(fā)達。這種新情況下出現的新問題，如果不正視，到時候肯定會很被動。

我認為法院或者法官不要提前發(fā)表意見，但注意網絡輿論有好處，比如其中的一些焦點，至少可以更加關注，對提高辦案質量也有幫助。要把輿論作為賓，對它很尊重，但另一方面它是客人，不是主人，不能你說了算，你可能不了解真情，必須由法院來判。

孔慶江（浙江工商大學法學院院長、教授）：民意如水流，更何況是網絡上的民意，不一定在法律上站得住腳，不能為所謂的網絡民意牽著鼻子走。無論怎樣吸納民意，必須以法律為疆界，否則方向上就是南轅北轍。

三、借助網絡暢通民意溝通的渠道，讓民眾了解司法，理解司法，支持司法

錢弘道（浙江大學光華法學院教授）：中國的特殊國情決定了我們目前的階段，轉型期間的特殊性使得我們需要充分考慮目前網民存在的特殊情況，考慮社會的穩(wěn)定性，法院應該有一個可行的方式讓民眾了解司法，理解司法，支持司法，這也是法治對它提出的要求。法院應該有一個應對的機制，一個案子假如出現一種網絡輿論影響非常大，這時應該專門有人把所有的網民意見都研究一遍，平時也應有專人關注網絡輿論，一旦產生問題，我們就能搶到前面，積極應對，不能把網絡輿論棄之不顧。作為一名優(yōu)秀的法官，既要有法學家的素養(yǎng)，也要有政治家的技巧，既要考慮社會的主流價值，也要考慮各個群體的想法，既要大國氣派，也要有轉軌時代的重大責任感。

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孫笑俠：我們確實要使民意渠道更暢通一點，不要只是傳統的那幾種民意表達渠道：上訪、信訪制度、司法監(jiān)督員、旁聽制度等。網絡也是一種新型的民意渠道，法院能否建立起涉法涉訴的民意搜集機制？由專人或者機構來進行搜集、分類和分析，這種分類和分析要根據不定的對象、不同的案情來作一些分析判斷，提交給承辦法官。

可以利用司法機制改革的契機，讓普通群眾能夠親眼目睹、親身體驗、親身參與到司法活動里面。如果把這些制度運用到有大量民意關注的焦點案件上面，效果會比較好。民意的考慮與司法考慮的不一樣，有普通群眾參與了審判的話，網民會覺得自己有代表在里面了。

譚世貴（浙江工商大學法學院教授）：釋明權可能是解決網絡監(jiān)督的一個有效途徑。要做好網絡輿論監(jiān)督應對工作，非常重要的是，我們要對公眾進行釋明，讓老百姓清楚這到底是怎么回事。老百姓在網絡上講的話很多時候是非理性的，不了解法律規(guī)定的要求，對法學理論問題和具體問題不了解，所以發(fā)表了各式各樣的意見；一旦了解，這種對抗情緒會大大減少。比如一個案件發(fā)生了，判完以后輿論影響很大。除了網民的意見之外，還要有律師的意見、法學家的意見、檢察官的意見、陪審員的意見等，各方觀點紛呈網絡，也完全可以起到引導作用，這也是法律共同體中的一個民主機制。四、要積極地運用網絡輿論促進司法公正，宣傳法制，普及法律知識，增強司法機關公信力

陳柳裕（浙江省社會科學院法學研究所所長、研究員）：不管怎樣，網絡輿論在一定程度上反映了民主，有助于實現司法公正�；�于這點認識，我們對網絡輿論不要怕。對網絡輿論要充分去注意，它更多地出于道德和私權利的保護，從這個特征來看，網絡輿論的呈現與司法之間還是有互補性的。

孫笑俠：網絡和網絡輿論，如同我們過去講的，水可以載舟，也可以覆舟。反映出來的民意也是可以為我們所用的，我們要更能動地運用網絡輿論，促進我們依法及時辦案、依法糾正錯案，還可以促進宣傳法制，普及法律知識，增強司法機關公信力。面對一些重要有影響的案件，司法機關、法學界以及相關的組織，應當共同組織一些網上的法學論壇，通過這些案件的論證、研究，一方面為我們提高辦案質量提供信息素材，同時還引導社會輿論，對民眾產生教育作用。

作者單位:省高級法院浙江審判201*年第8期總第199期專題研討

民間借貸案件中的民刑交叉問題探討

○周進軍

近年來民間借貸案件大幅攀升，特別是隨著金融危機的爆發(fā)，企業(yè)通過銀行貸款融資越來越困難，使得民間借貸非�；钴S，這雖然在一定程度上補充了資本市場，促進了農村經濟、民營經濟的發(fā)展，但在實踐中也催發(fā)了一部分以民間借貸為名的違法犯罪行為，使得一部分資金借貸者的合法利益受到嚴重損害，給社會穩(wěn)定和經濟發(fā)展都產生了較大的負面影響。然而由于法律界線的模糊和民間借貸違法行為的隱蔽性，如何準確識別和界分民間借貸違法犯罪行為，處理好民間借貸民事和刑事交叉情況下的程序和實體法律問題，從而全面保護各方當事人的合法利益，這始終是擺在辦理民事案件的法官面前的一道難題。本文將從民間借貸涉嫌犯罪的現實情況出發(fā)，探討化解這一難題，以期對法院相關案件的審判工作有所裨益。

一、民間借貸涉嫌刑事犯罪的現實情形

（一）非法集資與非法經營交相并存。隨著這些年來我國經濟的快速發(fā)展，我國民間資金積累量也在飛速增長。然而，由于投資渠道的匱乏和銀行儲蓄的貶值，民間資金缺乏增值的出路。同時，處在資金需求一端的中小企業(yè)，由于融資權為銀行所壟斷，其資金緊缺的現狀一直難以解決。這一切條件為我國“灰色金融”的滋生創(chuàng)造了溫床。雖然這兩年我國在村鎮(zhèn)小銀行的設立上放寬了條件，但審批權的過于集中，使得正規(guī)渠道的融資始終難以滿足市場的需求。在此情況下，一些地下錢莊應運而生，他們從事著“產、銷”一條龍服務。你有錢，他給你比銀行更高的存款利息；你缺錢，他提供給你比銀行更快捷的服務，甚至擔保也可以不要。在利益的驅動下，一些本來從事著正規(guī)經營的擔保公司、典當行、調劑行也紛紛私下轉行，充當起了為企業(yè)和個人借貸的生力軍。①為補充自有資本的不足，他們往往會有若干個“線人”，由“線人”利用自己的關系圈網羅資金并提供給他們。一些民間借貸中介機構也不再單純，中介手續(xù)費已不再是他們的主要追求，廣泛吸收資金并通過放

②這些以非法集貸賺取利息儼然是他們心照不宣的潛規(guī)則。

象。從表面上看，這只是一種普通的民事違法行為，但在此表象下，許多高利貸案件卻潛藏著違法犯罪的勾當：一是存在套取銀行貸款進行高利轉貸的情形。一些出借人本身并不具有足夠的借貸資金，為了賺取高額利益，便以企業(yè)經營需要的名義或以提供虛假擔保的形式向銀行套取貸款，然后將套取的貸款進行高利轉貸。二是為違法犯罪行為提供借貸資金。譬如為賭博、走私、詐騙、買賣毒品或販賣槍支等非法犯罪活動提供借款。對此類資金借貸行為，在很多情況下，出借人明知借款人的違法借款目的，甚至有的出借人的借貸本身就是針對特定違法犯罪行為，譬如賭債。有的地方已經是哪里有聚賭，哪里就有高利貸。三是高利貸誘發(fā)的其他犯罪。一些高利貸借貸者因為不堪重負，對欠債難以歸還。此種情況下，高利貸發(fā)放者為追討債務往往動用非法手段，故意傷害、非法拘禁甚至采取向借款人家人進行威脅恐嚇的方式催逼債務，有的地方甚至

③高利貸本身對出現一些帶有黑社會性質的地下追債公司。

國家的金融秩序有著嚴重損害，但高利貸表征下的違法犯罪行為具有著更大的社會危害性，故準確識別和懲處此類違法犯罪行為，具有更大的社會意義。

（三）以虛假訴訟手段謀利的行為不同程度的存在。訴訟本是維護當事人合法權益和解決爭議的重要手段之一，然而由于社會誠信的缺失、訴訟成本的降低和違法懲處機制的相對缺位，訴訟也被一些不法分子不正當使用，民間借貸虛假訴訟就是其中之一。相比其他案件，民間借貸案件關系簡單，違法隱蔽性強，于是，一些不法份子為了謀取不法利益，極盡其造假之能事，與其所謂的被告串通一氣蒙騙法院④：一是虛構借貸關系，確立夫妻共同債務，減少一方在離婚訴訟中財產分割的份額。一些已經在離婚和即將離婚的當事人，為在離婚訴訟中分得更多的夫妻共同財產，便以向親戚朋友出具虛假欠條的形式虛構夫妻共同債務，并讓虛假債權人訴至法院，以便獲得法院對虛假債務的確證。二是虛構借貸關系，增加自身債務，減少其他真正債權人的債權分配比例。一些破產企業(yè)或已經資不抵債的其他組織和個人，為使自己財產不被全額執(zhí)行分配，于是就虛構根本不存在的債務讓他人訴至法院，以期能分得部分執(zhí)行款項，從而達到逃避清償債務的目的。虛假訴訟案件不僅嚴重侵害了第三人的合法利益，也使得整個司法賴以存在的權威和公正性基礎受到了嚴重損害。

二、民間借貸刑事犯罪行為的司法識別

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資和非法經營金融業(yè)務的“灰色金融”機構和經營者，不僅嚴重擾亂了我國金融秩序，同時，一旦其資金鏈斷裂，廣大提供資金給他們的借貸者往往是首當其沖的受害者。故針對我國目前的資本現狀，除在政策上加強對民間資金的疏導外，依法加強對“灰色金融”的打擊也是必要之舉。

（二）高利貸表征下的違法犯罪行為比較嚴重。法院在案件審理過程中發(fā)現，許多民間借貸案件存在高利貸現浙江審判201*年第8期總第199期專題研討

（一）非法集資、非法經營及高利貸隱性犯罪的司法識別

根據我國刑法的規(guī)定，非法集資罪或非法經營罪的構成需具備一個基本要件，也是最核心的一個要件，即行為人必須是非法向“不特定的社會主體”吸收存款或發(fā)放貸款。何謂“不特定”，根據相關學理的解釋，“不特定”是指犯罪嫌疑人的犯罪行為不具有明確的針對性。⑤在司法實務中，對犯罪嫌疑人的犯罪行為進行“不特定”的定性，一般要求涉案人數較多，涉案金額較大，即對較多的人造成了較大的經濟損失。故辦理民間借貸案件的法官，應該抓住此兩類犯罪案件的核心要點，對非法民間借貸案件予以準確識別。在實踐中可以結合以下幾個方面的要素予以綜合鑒別：1，涉案人員的數量多寡；2，涉案人員與犯罪嫌疑人之間是否具有特別關系；3，涉案金額的大��；4，犯罪嫌疑人在進行存貸業(yè)務時是否具有特別的形式；5，犯罪嫌疑人在進行借貸業(yè)務時是否對外有廣告行為；6，存貸利息的高低。一般非法集資和非法經營行為都會以高利息的形式出現。當然，在司法實踐中要辨別清楚以上幾個方面的要素并非易事，這不僅需要案件承辦法官的經驗，還需要辦理案件的法官不能孤案進行分析，應該結合多個相同或相似案件進行綜合分析。必要時，案件承辦法官可以根據從案件中發(fā)現的線索依職權主動進行調查。

對高利貸隱性犯罪行為，從上文的分析中可以看出，分別涉及的是借貸資金的來源、用途和歸還問題。這三種不同類型的犯罪行為，都具有極強的隱蔽性，譬如為違法犯罪行為提供借貸資金的犯罪行為，能證明當事人間借貸關系的一般只有借條，而當事人在借條上不可能把違法犯罪的目的表示出來，讓借款的當事人對自己違法借貸的情事進行證明也是非常困難。故對高利貸隱性犯罪行為，案件事實的審查方法非常重要。筆者認為可從以下幾個方面著手：第一，對高利轉貸中資金來源的審查，可先審查當事人自身的經濟情況，如果借貸資金的數額與當事人自身經濟情況明顯不符的，可要求出借人對借貸資金的來源予以合理說明或提供證據予以證明。經過出借人的合理說明后，案件承辦法官還對借貸資金的來源存有懷疑的，可結合出借人作為被告的其他借貸案件一塊審查。第二，對為違法犯罪行為提供借貸資金的，案件承辦法官應重點從借款方那里獲取案件線索，根據案件線索，可要求出借人對借貸當時的具體情景予以合理說明，包括借貸的時間、地點及借貸時的周邊情況，并結合借款人借貸當時所處的具體情景予以綜合分析。第三，對高利貸誘發(fā)的其他犯罪行為，筆者認為，從司法發(fā)現的角度對其予以評判，必要性不大，受害當事人完全可以通過向公安機關報案以保護自身的人身權利。但該類行為的存在經確證屬實的，可作為

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評判民間借貸其它非法性因素的考慮依據，比如高利貸是否存在。

（二）民間借貸虛假訴訟的司法識別

1.民間借貸虛假訴訟案件的實踐特點。相關調查報告顯示⑥，民間借貸虛假訴訟案件主要具有以下幾個方面的實踐特征：第一，案件類型相對集中化。民間借貸虛假訴訟案件主要表現為兩種形式，一是虛構夫妻共同債務，二是虛構破產債權。第二，當事人間的關系相對特殊化。虛假訴訟案件當事人之間一般存在親戚、朋友等特殊關系。原因是找親戚或朋友造假進行訴訟，成本較低、操作方便、易于得逞。第三，當事人之間的配合高度默契化。在虛假訴訟案件中，為了避免露出破綻，當事人到庭率較低，大多委托訴訟代理人單獨參加訴訟，給法院查清案件事實設置障礙；即使參加訴訟，也不會進行實質性的訴辯對抗，或者假戲真做地辯論一番，且多為"自認"；有的當事人還為對方提供便利，如代請律師、代交訴訟費等，以便加快訴訟進程，早日騙取法院裁判文書。第四，資金來源、用途及交款方式的模糊化。民間借貸虛假訴訟案件的當事人往往對資金來源、用途及交款方式閃爍其詞，尤其在交款方式上，當事人一般都會聲稱是以現金交款。第五，調解結案方式的普遍化。因為調解結案在效力上與判決一樣，且結案時間短，對案件事實的查明要求不高，法官也多傾向于以調解結案，故很多虛假訴訟的當事人也是非常熱衷于調解結案這種方式，有的甚至是手拉著手直接到法院來要求法官調解。

2.民間借貸虛假訴訟的司法識別方法。對民間借貸虛假訴訟的識別，筆者認為以下幾種方法可值得參考：

（1）異型案件警示法。所謂異型案件，是指那些容易發(fā)生虛假訴訟或存在虛假訴訟嫌疑的案件。上文提到的涉及破產的企業(yè)或個人、已在離婚的當事人的民間借貸案件，及當事人訴辯對抗性不強、對借款經過不能合理說明及當事人直接要求調解的民間借貸案件，都屬于這兒提到的異型案件。對此類案件，案件承辦法官應高度警覺，加大對案件的調查取證的力度。

（2）攻防同盟隔離法。一是進行庭前隔離問話。可在雙方當事人未有心理準備的情況下，傳雙方當事人到法院分別進行談話，并將談話內容記錄在案，以便從其談話內容中發(fā)現雙方的矛盾點。二是進行庭前證據隔離調查。案件承辦法官可依據和當事人談話內容中獲取的線索，依職權進行調查取證，以證實當事人談話內容的真實性。

（3）交易詳情透明法。案件承辦法官可要求民間借貸當事人對借貸資金的來源、用途，資金交付的方式、地點及交付當時的周邊情況予以詳述。對一些借貸金額與其經濟狀況明顯不符的，可要求當事人對其資金的來源提供證浙江審判201*年第8期總第199期專題研討

據予以證明。對通過銀行轉賬支付借款的，可要求借款人提供匯款的銀行憑證。

（4）案外第三人異議法。即讓合法利益受虛假訴訟侵害的當事人參加到訴訟中來，以便增強與虛假訴訟的對抗性，充分的查明案件事實。案外第三人參加訴訟的方式可以是第三人自己申請參加，也可以是法院依職權通知第三人參加。

（5）公、檢、法協調聯動法。由于當前對虛假訴訟行為是否應當給予刑事制裁以及如何進行刑事制裁，法律規(guī)定不夠明確，司法實踐也較為混亂。因此，在立法機關修改有關刑事法律規(guī)定之前，有必要從司法層面加強與公安機關、檢察機關的協調和聯系，就虛假訴訟的查處、移送達成共識，甚至作出統一規(guī)定，以利于打擊虛假訴訟行為。

三、民間借貸案件中民刑交叉關系的程序和實體法律應對

（一）先刑后民制度在民間借貸涉嫌刑事犯罪中的具體應用

在公權優(yōu)先的理念支配下，審理民刑交叉案件時，長期以來，存在著先刑后民的認識和做法，但司法實踐中，絕對“先刑后民”原則的堅持，可能嚴重阻礙被害人利益的保護。民間借貸涉嫌刑事犯罪的案件也是如此，“先刑后民”并非絕對適用的準則，必要時可以是“先民后刑”或“刑民并行”。

1.先刑后民，該原則適用的前提是民事案件的審理依賴于刑事犯罪事實的查清。對涉嫌非法經營、高利轉貸及為犯罪行為提供借貸資金的民間借貸來說，原告的債權是否應予保護，其前提條件之一便是該三類債權的性質。如果該三類債權的形成過程分別構成非法經營金融業(yè)務的犯罪、高利轉貸犯罪或其他犯罪行為的共犯，則對此三類借貸債權不應予以保護，因為保護此三類借貸債權無異于保護該三類犯罪行為的進行。但原告的借貸行為是否構成非法經營金融業(yè)務的犯罪、高利轉貸犯罪及為犯罪行為提供借貸資金的共犯犯罪，這需要有一個事實的查明過程，且犯罪的認定需按照刑事司法程序進行，這些都不屬于民事法官的職權和職責范圍。故對辦理該三類民間借貸案件的法官來說，如果在審理過程中發(fā)現原告的借貸行為涉嫌該三類犯罪的話，首先應該中止該三類民事案件的審理，然后將案卷材料移送公安或其他相關偵查機關進行辦理，最后根據刑事案件辦理的結果決定是恢復還是終止民事訴訟。

2.先民后刑，該原則適用的前提是民事案件的先行審理不影響刑事案件的審理或者刑事案件的審理有待于民事事實的查清。對民間借貸虛假訴訟來說，由于現行刑事方面的法律尚缺乏明確罪名的對應，根據有的法院的司法實踐，⑦一般以妨礙作證罪或幫助毀滅、偽造證據罪來對此類

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關于民商事糾紛與刑事犯罪交叉時的民事合同效力問題，審判實踐中有兩種有代表性的觀點：⑧一種觀點認為，只要行為人涉嫌刑事犯罪，其所簽訂的民事合同一律認定無效；另一種觀點則認為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關系，即使行為人涉嫌刑事犯罪，也不影響民事合同的效力，即民事合同仍應認定有效。筆者認為上述兩種觀點均有欠妥，民商事合同效力的認定，應該視行為人涉嫌刑事犯罪的具體情況而定。民間借貸與刑事犯罪交叉時，民間借貸合同的效力認定也是如此。

對民間借貸犯罪的幾種具體情形，根據《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，都屬于“以合法形式掩蓋非法目的”和“違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的情形，那么是不是在這些情況下發(fā)生的民間借貸都屬于無效借貸呢？筆者認為不能一概而論。仔細分析《民法通則》和《合同法》的這兩條規(guī)定，其立法目的無非是不讓違法者從其違法行為中得利以及維護正常的社會經濟秩序和社會公共利益。從這點出發(fā)對民間借貸犯罪的五種情形進行考量，其中民間借貸虛假訴訟的效力自不用說，對非法經營金融業(yè)務的犯罪、高利轉貸犯罪以及為犯罪行為提供借貸資金的共同犯罪，否定此三種情形下借貸合同的效力無疑也是與立法目的相符的，因為保護此三種情形下借貸合同的效力無異于保護違法犯罪行為。但對非法集資行為進行規(guī)制。而該兩罪名的成立，依賴于犯罪嫌疑人在民事司法程序中相關行為的進行，故在民間借貸虛假訴訟尚未發(fā)生或未審理的情況下，犯罪嫌疑人的犯罪行為尚未發(fā)生，自然也就談不上犯罪的構成。另外，涉嫌非法集資犯罪的民間借貸案件，既可以是先民后刑，也可以是刑民并行。出于論述的方便，筆者將在下文中予以集中闡述。

3.刑民并行，是指民事的審理與刑事的審理互不影響，在民、刑均予立案的情況下，民事案件的審理和刑事案件的審理可以同時進行。如上文中所述，民間借貸涉嫌非法集資犯罪的，既可以先民后刑也可以刑民并行。先民后刑適用于民事案件先行立案的情形，刑民并行適用于民事與刑事都予立案的情形。對此類借貸案件來說，其與涉嫌非法經營犯罪的民間借貸案件不同，此類案件中的資金出借者一般來說是無辜的，該類資金出借者在出借時的合理預期應予保護。且其借款的民事關系成立于前，詐騙或非法吸收存款的犯罪成立于后，借款民事關系并不因后來犯罪的發(fā)生而自然消滅；再者，對此類借貸案件，作為民事案件受理既有利于保護合同當事人的民事權益，也不影響對非法集資犯罪行為的刑事處理。故辦理此類案件的民事法官沒必要將此類案件先移交公安進行偵查。

（二）民間借貸刑事犯罪行為對民商事合同效力的影浙江審判201*年第8期總第199期專題研討

類犯罪則不同，資金出借者一般情況下都是無辜者，其在出借資金時并不知曉對方在犯罪，如果以保護公權的需要而一概否定此類借貸合同的效力，勢必使得守法者的私權受到剝奪。且如上文所述，在民間借貸涉嫌非法集資犯罪的情況下，借款民事關系成立于前，詐騙或非法吸收存款的犯罪形成于后，存款民事關系并不因非法集資犯罪行為的發(fā)生而自然消滅。故從公平正義的角度考慮，對非法集資犯罪情形下的借貸合同效力，筆者認為《民法通則》第五十八條和《合同法》第五十二條實無適用的必要，沒有必要否定其合同效力。

四、結語

民間借貸案件屬于民商事審判實踐中的常發(fā)和多發(fā)案件，其涉嫌犯罪的方式也是花樣百出。面對此民事和刑事交相糾織的案件，辦理民事案件的法官不應只局限于民事案件的辦理，增強民、刑的互動應對能力，準確識別民事案件中的犯罪行為，加強對違法犯罪行為的打擊，維護社會正義和司法權威，也是民事法官的必要之責。同時，這也是保證民事案件的正確、公平辦理的必要先導。注釋:

①蔡國兆：《浙江灰色金融食物鏈調查民間借貸數據成疑問》，載《上海證券報》201*年4月5日。

②胡作華：《浙江民間借貸中介公開化引發(fā)爭議》，載《經濟參考報》201*年1月18日。

③《民間借貸糾紛隱藏違法犯罪現象應予重視》，來源：上海市青浦區(qū)人民法院。

④孫立軍：《民事虛假訴訟的分析與思考》，載《中國法院網》201*年1月23日。

⑤樂紹光、鄧楚開、曹曉靜：《論辦理非法集資類犯罪案件中的若干法律適用問題》，載《法治研究》201*年第５期。

⑥李飛、余建華、魏新璋、張軍斌、李燕山：《依法查處訴訟騙局--浙江高院對有關虛假訴訟問題的調查》，載《浙江法院網》，于201*年4月1日訪問。

⑦劉百軍：《臺州試水追究虛假訴訟者刑責》，載《法制日報》201*年8月29日。

⑧徐瑞柏：《民商事糾紛與刑事犯罪交叉的司法對策》，載《中外民商裁判網》。

作者單位:寧波市江北區(qū)法院責任編輯:江勇

刑民交叉案件訴訟處理模式新探一例民間借貸案引發(fā)的思考

○錢慧芳宣艷

一、山重水復刑民交叉案件的模式選擇

刑民交叉案件既涉及對犯罪構成、刑事責任等的認定，又涉及民事責任的承擔問題，因此，該類案件的處理模式一直是司法理論界和實務界探討的熱點。隨著我國建設社會主義和諧社會進程的推進，社會主義經濟體制逐步確立和完善，各種新型案件層出不窮，尤其是“民事牽涉刑事”案件屢見不鮮，為審判工作的順利開展增加了難度。筆者曾承辦了這樣一起案件：原告吳某和第一被告曾某于201*年10月15日簽訂借款協議，約定曾某向吳某借款200萬元，歸還日期為201*年1月15日，并由第二被告朱某、第三被告某房產公司提供連帶責任擔保。后吳某發(fā)現曾某拖欠其他債權人借款，數額較大，無力歸還，嚴重喪失個人信譽，遂于201*年12月18日向法院起訴，請求判令第一被告曾某立即歸還借款200萬元，第二被告朱某、第三被告某房產公司承擔連帶擔保責任。法院受理該案后，當地公安機關于201*年12月22日以合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪對犯罪嫌疑人曾某立案偵查，并對其采取

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了刑事拘留措施。這樣一起看似較為簡單的商事糾紛引發(fā)了一個令人深思的問題：民商事糾紛與經濟犯罪案件發(fā)生牽連時，民商事糾紛是否必定按照“先刑后民”原則中止審理？

二、存在即合理“先刑后民”的理論基礎

對“先刑后民”的涵義，國內學者一直各抒己見，未能達成一致意見。筆者認為，“先刑后民”是指在民事訴訟活動中發(fā)現涉嫌刑事犯罪，或者在刑事訴訟過程中發(fā)現已基于同一法律關系提起民事訴訟的情況下，由法院先對該案刑事部分進行審理，后審理民事部分的案件處理模式�！跋刃毯竺瘛遍L期以來被視為法院處理刑民交叉案件的“尚方寶劍”，該司法理念的存在有其價值基礎和技術基礎，但隨著民主法治觀念的深入，公權優(yōu)于私權的理念開始受到挑戰(zhàn)，社會越來越強調私權的本源性和私權的現實保護。

（一）“先刑后民”并非基于公權優(yōu)于私權

有學者認為，司法實踐中采“先刑后民”，理論基礎之一是公權與私權并存時，對公權的保護優(yōu)先于對私權的保護。浙江審判201*年第8期總第199期專題研討當犯罪行為與民事侵權行為并存時，前者本質上是對刑法所保護的社會關系整體的侵犯，即對整個社會的侵犯；后者則是對個人利益的侵犯，由此引起的民事訴訟解決的是平等民事主體之間的權益糾紛。①公權力源于公民將自己的私有權利讓出一部分，用于保障社會公共利益，每一位公民對公權的尊重自然也就是對他人、對自己私權的尊重。鑒于此，當刑、民兩種訴訟程序交織時，應遵循“刑事優(yōu)先”的原則。

筆者對這一觀點不敢茍同，主要原因有以下幾點：其一，正如萬毅教授所說的那樣，公權與私權只有在發(fā)生直接沖突的情況下，才會產生孰優(yōu)先保護的問題。②例如，在城市房屋拆遷中,公權與私權的沖突主要體現為作為公權力的行政權與作為私權利的財產權之間的沖突,主要原因在于兩者存在一定利益上的沖突，可能導致對“社會公共利益”名義的濫用。但在刑民交叉案件中，刑事程序與民事程序的適用順序孰先孰后只是純粹的程序公正問題，或者說僅是程序設計方面的立法技巧問題，并未直接涉及公權與私權這兩類權益如何保護及刑事、民事責任的最終承擔等實體問題。其二，我國立法明確規(guī)定了刑民責任沖突時的承擔方式，《刑法》第三十六條第二款明文規(guī)定了“民事賠償優(yōu)先”原則，即承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金但財產不足以全部支付或同時被判處沒收財產的，應優(yōu)先承擔民事賠償責任。該條款充分表明，當作為公權力的國家刑罰執(zhí)行權與作為私權利的個人損害賠償請求權發(fā)生沖突時，國家對私權的保護優(yōu)先于公權。其三，隨著民主法治觀念的深入,社會已經越來越注重私權的基礎性和本原性。權利的本原是“私”的個體享有的天然權利,即便是被認可和保障的公共利益,也是為了私權的實現而設。因此,尊重和保護私權,也正隨著法治理念的深入而逐漸成為社會

③這種將實體責任的承擔與程序制度的設計混的主流聲音。

得刑事法官的裁判比民事法官的裁判更接近事實真相，為查明案情，收集證據，查緝罪犯提供新穎、高效的技術手段，有助于提高偵查辦案的質量，為國家的偵查權、審判權的正當行使提供技術保證。

另一方面，刑事訴訟證明標準高于民事訴訟，較民事訴訟證據的可采性、真實性要求更為嚴格。刑事訴訟涉及國家刑罰權的實現，最終結果可能導致被告人的財產利益和人身自由一定程度的限制，甚至生命權益被剝奪。而民事訴訟的責任救濟方式一般為財產性質的責任，不涉及生命利益被強制剝奪的情形。因此，刑事訴訟證據的采集和采信具有高標準性是民事訴訟無法比擬的。例如，日本判例法明確要求，刑事訴訟中法官的心證必須達到“任何人對真實性都確信無疑”的程度即達到一般人不會提出疑問的高度蓋然性的程度，而民事訴訟的證明標準為“需要到達一般人對真實性沒有懷疑程度的確信”。④在美國，刑事訴訟證明標準為“排除合理懷疑”，民事訴訟的證明標準達到“優(yōu)勢證據”標準即可。我國的法律規(guī)定與上述兩國有異曲同工之妙，刑事訴訟法規(guī)定的“案件事實清楚、證據確實充分”實際上類似于排除一切合理懷疑的要求，民事訴訟證據只要達到“高度蓋然性”標準即可。

三、先天不足“先刑后民”的固有缺陷（一）“先刑后民”的相關法律規(guī)定缺位

立法上的空白是理論的不成熟和現實需要的迫切性兩者矛盾的集中體現�！跋刃毯竺瘛彪m已成為刑民交叉案件一種“約定俗成”的訴訟處理模式，但并未在現行民事、刑事法律中有明確規(guī)定，只在《最高法院關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》和《最高法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中對部分案件有過規(guī)定，⑤而且法律規(guī)定之間互相矛盾。例如：基于同一法律事實或是同一法律關系的刑事與民事交織的案件應當遵循“先刑后民”原則，但何為“同一法律事實”、“同一法律關系”的標準不明確，缺乏可操作性，實踐中有任意擴大的現象。另外，某些特殊類型案件如交通事故案、知識產權案等的審理需以對侵權行為是否成立或對權利的最終歸屬等民事問題作出判斷為前提，不能墨守成規(guī)地實行“先刑后民”，反而應實行“先民后刑”，在對同一法律行為判令承擔民事責任的基礎上再科以刑事處罰。

（二）“先刑后民”對民商事糾紛債權人的訴權產生不利影響

《規(guī)定》第十一條規(guī)定：“人民法院作為民商事糾紛受理的案件，經審理認為不屬民商事糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關”�！兑�(guī)定》實行的是刑事阻卻民事原則，法院對已經受理的民商事糾紛在審理過程中認為涉嫌經濟犯罪的，應裁定駁回起訴，并將該案移送給公安或檢察機關處理，這意味著案件的民事訴訟程序結束，進入刑事訴訟程序。32

為一談的說法是不正確的。

（二）價值基礎提高訴訟效率的需要

法的價值基礎要求公安司法機關適當加快刑事訴訟活動的進程，避免不必要及不合理的拖延。訴訟低效不僅會造成大量刑事案件得不到及時處理，造成案件的嚴重積壓，而且往往會導致難以查明案件的真相。因此，刑事訴訟強調簡化訴訟程序，及時有效地處理案件，以便從最大程度上節(jié)省人力、物力、財力�！跋刃毯竺瘛庇欣�于先借助刑法先進的技術手段查清事實真相，為民事案件的審理提供證據，從而有效地提高訴訟效率，節(jié)約司法成本。所以，民事訴訟要在刑事訴訟后才能進行。

（三）技術基礎刑事訴訟的技術要求高于民事訴訟

一方面，刑事訴訟的技術手段勝于民事訴訟，較民事訴訟更能全面、客觀、準確地反映案件事實真相。還原的事件能更完整、更客觀地接近案發(fā)時的真相，這一優(yōu)勢使浙江審判201*年第8期總第199期專題研討駁回起訴的前提是法院認為原告不享有實體權利的請求權，但《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：只要法院經過程序性審查，認為原告的起訴符合該規(guī)定的四個構成要件，就應當受理，不得以其他理由駁回起訴。不論行為人是否最終構成犯罪，均不影響其民事責任的承擔�！兑�(guī)定》第十一條的內容無疑是剝奪了原告的訴權，直接導致民事訴訟程序的終結。在法院駁回原告的起訴后，按照“一事不再理”的原則，原告只能提起刑事附帶民事訴訟，增加了訴訟成本，影響了訴訟效率。

（三）“先刑后民”為債務人轉移財產以逃避債務創(chuàng)造條件

由于司法體制及執(zhí)法環(huán)境的原因，我國民商事案件“執(zhí)行難”的情況普遍存在，若不在執(zhí)行程序之前就采取有效的保全措施，法院的裁判往往成為一紙空文，債權人的合法權益將無法落到實處。在“先刑后民”原則的制約下，民事訴訟的債務人可能基于自己的不正當利益，逃避民事責任，以達到“以刑止民”的目的。因刑事案件的審結需要一個相對較長的時間，債權人無法通過及時起訴和申請財產保全措施來獲得主動權，而債務人可以充分利用這段時間悉數轉移財產，最終結果是債權人即使勝訴，也將可能面對款項難以執(zhí)行到位的結果，只能望“法”興嘆。因此，“先刑后民”一方面干擾了正常的民事訴訟，另一方面因債務人逃避責任干擾了刑事訴訟的正常進行，使案件不能及時、妥善處理。

（四）“先刑后民”易導致國家機關權力配置失衡根據《規(guī)定》第十二條的內容，對人民法院已立案受理的民商事糾紛案件，如果公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑的，在公安機關或檢察機關函告人民法院后，由人民法院進行審查。認為確有經濟犯罪嫌疑的，全案移送公安機關或檢察機關；認為確屬民商事糾紛的，人民法院依法繼續(xù)審理。該規(guī)定賦予了法院對案件性質進行預先審查的權力，但有悖“公、檢、法三機關互相配合、互相制約”的刑事訴訟法原則，打破了偵查、檢察、審判三權力在打擊犯罪活動中的平衡，在某種程度上構成了對公安機關、檢察機關權力的非法介入和限制。當法院的審查意見與公安機關、檢察機關的意見不一致時，因法律依據的缺乏和有效協調機構的缺位，難以協調上述國家機關的利益，即使進行協調也難以避免沖突。同時，由于司法體制原因，“先刑后民”可能被公安機關惡意利用，對其以刑事偵查為由干涉民商事糾紛起到“推波助瀾”的作用。

四、柳暗花明探索“刑民并行”新突破

對刑民交叉案件，是否應該遵循“先刑后民”這一約定俗成的傳統處理模式，各學者眾說紛紜。但隨著經濟轉型時期各種新型矛盾的不斷涌現和“先刑后民”固有缺陷的暴露，一味嚴格遵循“先刑后民”的慣例以求“以不變應萬變”難免會造成訴訟的不經濟和不方便。因此，越來越多的人對“先

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刑后民”提出了質疑。著名刑法學家陳興良教授認為不宜采用“先刑后民”原則。刑民競合的情況下,刑民可分的,可以先刑后民；刑民難以區(qū)分時,應當反過來“先民后刑”。當然,在刑民各不影響的情況下,刑民并舉也是可以的。⑥學者胡建生認為，“先刑后民”不具有普遍意義，不宜作為一項原則來強調。只有在刑事案件的處理結果對民事案件的處理結果足以產生實質性的影響的前提下,才適用“先刑后民”。⑦學者趙子強、袁登明認為，對于刑民交叉案件,宜具體問題具體分析。是否需要“先刑后民”或者“先民后刑”取決于刑民交叉案件中刑、民訴訟的發(fā)生先后,以及刑事訴訟與民事訴訟二者之間的依賴關系。當一方的訴訟以另一方的審理結果為前提和依據時,則需要一先一后；反之,當二者彼此之間具有很強的獨立性,一方的審理不依賴于另一方的訴訟結果,則宜走“刑民并行”之路。⑧另有部分人認為，“先刑后民”正在經歷從絕對主義到相對主義的轉變。應在堅持“先刑后民”原則的同時，部分特殊類型案件可實行“先民后刑”或走“刑民并行”之路。⑨

筆者認為，隨著時間的推移，“先刑后民”的弊端逐漸暴露，在司法實踐中，對上述案例所涉及的民間借貸“觸碰”非法吸收公眾存款罪的情形，不應機械地將“先刑后民”這一傳統做法作為該類案件的唯一處理方式，采“刑民并行”更利于最大限度地保護債權人的合法權益�！靶堂癫⑿小钡幕�礎是刑事訴訟和民事訴訟不存在相互替代、孰輕孰重的問題，兩者并行不悖。對前文所提到的案例，筆者認為，引起民間借貸行為與非法吸收公眾存款罪的法律事實不一。從廣義上來講，實踐中許多構成非法吸收公眾存款罪的行為亦可以說是屬于民間借貸，只不過是屬于非法的民間借貸，并觸犯了刑法的有關規(guī)定。曾某在民事訴訟中涉及的民間借貸行為與其在刑事訴訟中涉及的非法吸收公眾存款罪因其目的、行為對象、資金來源迥異，因而是基于不同的“法律事實”而產生的，雖具有一定的牽連性，但一者的審理并不影響另一者的實體性裁判，此時，刑事案件的審理不需以民事裁判結果作為認定犯罪事實的依據，民事法律關系的認定亦無需依賴于刑事部分判決結果，兩者作為兩個不同的法律關系可以各自進行，不存在關聯性的先后順序，可按照“孰先啟動孰先進行，同時啟動同時進行”的方式來處理。

有人提出，可以考慮讓債權人提起刑事附帶民事訴訟來獲得一定賠償。但筆者認為，附帶民事訴訟以與刑事訴訟共同審理為原則，唯有其審理可能導致刑事訴訟過分遲延時，才以分開審理為例外。因此，刑事附帶民事訴訟不具有獨立性。另外，附帶民事訴訟在對當事人的權利保護上也存在先天不足。如法律對該訴訟財產保全的規(guī)定處于“真空”狀態(tài)，導致原告人無法享受同民事訴訟一樣向法院申請訴前或訴訟財產保全的救濟措施；附帶民事訴訟賠償范圍較窄，僅限于物質損害賠償，不支持精神損害賠償；實浙江審判201*年第8期總第199期專題研討際操作中，易忽視對被告人民事權益的保護，被告人因人身自由受限，舉證較困難，一般情況下沒有證據予以證明或反駁，只能簡單予以承認或否認，雙方地位不平等。

綜上所述，對刑民交叉案件的審理，可以突破傳統的“先刑后民”處理方式，實行“刑民并行”反而更具有合理性和可行性。一方面，“刑民并行”有利于充分發(fā)揮刑事訴訟和民事訴訟各自的優(yōu)勢，有效避免了相互干擾，對提高訴訟效率、確保法官獨立審判具有一定積極意義；另一方面，“刑民并行”能彌補“先刑后民”的缺陷，更利于對當事人合法權益的保護。

五、溝通從“心”開始審理刑民交叉案件新探索201*年12月至今，筆者共承辦以曾某為被告的民間借貸案7件，均同時涉嫌非法吸收公眾存款，涉案標的額共計1054.8萬元。目前，共結案6件，結案標的額總數達854.8萬元，均以調解或撤訴方式結案，取得了良好的社會效果和法律效果。對這一列案件的審理過程中，筆者從維護當地社會秩序的穩(wěn)定和保護當事人合法權益的角度出發(fā)，注重與各方的溝通交流，加強案件相關人員的心理疏導，及時平復矛盾沖突，初見成效。

（一）積極加強部門配合，建立各方聯動機制由于刑民交叉案件涉及刑、民兩大性質案件相互牽連，僅憑法院一方的力量難以真正達到案結事了的目的，各部門之間相互協助、相互配合才能達到事半功倍的效果。因此，法院在審理該類案件時應積極、及時地與當地公安機關、檢察機關、政法委等部門溝通，各方密切配合，提高思想認識，加強組織領導，采取有效措施，形成在最短時間內高效、公正解決問題的共識，對情況緊急或可能在一定范圍內產生重大影響的案件成立專項行動小組，做到認識到位、領導到位、部署到位，建立公、檢、法三機關聯動機制。

（二）切實注重規(guī)勸疏導，穩(wěn)定案件相關人員情緒刑民交叉案件大多案情復雜，矛盾激烈，當事人情緒易過激，稍處理不慎很容易演化為群體性糾紛，為社會不穩(wěn)定因素的產生埋下隱患。只有及時消除相關人員的抵觸情緒和仇視心理，才能為雙方互諒互讓，以平和方式化解糾紛奠定基礎。法院可以樹立“人性化斷案”理念為出發(fā)點，充分運用“攻心為上”的政策，通過對當事人家屬進行心理規(guī)勸和感化教育的方式，對其講法律、講政策，引導他們做當事人的思想工作，努力消除對立面，以達到加強溝通、增進理解的良好效果。

（三）及時采取訴訟保全，保護債權人合法利益在某些情況下，刑民交叉案件并非表現位單個案件的形式，而是同一類型的系列案件，往往涉及多個債權人。為防止債務人利用刑事訴訟程序的時間快速轉移財產，以逃避債務，在公安機關或檢察機關已經查明案件事實的情形下，對報案人或舉報人，法院可告知他們及時提起民事

34月

id=90605。

⑥陳興良：《關于“先刑后民”司法原則的反思》，載《北京市政法管理干部學院學報》201*年第2期，第16頁。

⑦胡建生：《“先刑后民”不宜作為一項原則來強調》，載《北京市政法管理干部學院學報》201*年第2期，第17頁。

⑧趙子強、袁登明：《刑民交叉案件的訴訟模式問題研究》，載《法律適用》201*年第2期，第6頁。

⑨宋魚水：《有關“先刑后民”思想的靈活適用及其意義》，載《北京市政法管理干部學院學報》201*年第2期，第20頁。

作者單位：德清縣法院責任編輯：董國慶訴訟，對發(fā)現債務人及其家屬有可能轉移和隱匿債務人的財產時，法院可依申請或職權及時對債務人的財產采取查封、扣押、凍結等財產保全措施，為日后的執(zhí)行創(chuàng)造良好條件。

結語

構建刑民交叉案件訴訟處理模式是理論的不成熟與現實需要的迫切性兩者矛盾的集中體現，該類案件的審理應當遵循原則性與靈活性相結合的原則，以“便民、利民、為民”為出發(fā)點和歸屬，切實注重對當事人合法權益的保護，應嘗試突破“先刑后民”這一傳統的處理方式，采“刑民并行”模式，切實維護民間借貸市場的有序運轉，同時有力打擊擾亂社會經濟秩序的犯罪行為。注釋：

①李衡：《“先刑后民”原則的反思與重構》，載201*年4月9日，6&a=11&id=1619&js=2。

②萬毅：《“先刑后民”原則的實踐困境及其理論破解》，載《上海交通大學學報（社會科學版）》201*年第2期，第3頁。

③陳虹：《對“先刑后民”原則的幾點質疑》，載《學術探索》201*年第5期，第53頁。

④趙子強、袁登明：《刑民交叉案件的訴訟模式問題研究》，載《法律適用》201*年第2期，第3頁。

⑤劉英全：《“先刑后民”原則的再思考》，載201*年11

29日，

浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

論刑事被害人國家補償制度

○林沛

償，使刑事被害人的權益及時得到保障與恢復有制度保障，被破壞的司法秩序才有了恢復的可能。保護刑事被害人的利益是刑事司法的目的之一，將國家對刑事被害人的補償法律化、制度化，是國家救濟制度進步的體現。具體而言，建立被害人國家補償制度的意義和價值主要包括：

1.平衡訴訟利益，實現法的價值

現代刑事訴訟制度是以被告人為中心設立的，往往造成一種假象，那就是整個刑事司法制度好象僅僅是為了被告人而設立的，政府用公眾的稅金來滿足犯罪人的醫(yī)療、教育、職業(yè)、法律、心理等方面的需要，但是被害人卻被忽略了。如果被害人的利益不能得到有效保護，法的公平價值就沒有真正實現，法律就失去了維護正義、實現正義的功能�，F行刑事附帶民事訴訟存在的諸多缺陷和刑事附帶民事訴訟案件實際執(zhí)行到位率較低的現實，使得其在目前情況下并不能解決刑事被害人的補償問題。在此情況下，由國家對刑事被害人進行適當的補償，就成為被害人渡過生活難關，恢復其對國家和社會信心的有效途徑。

國家對不能得到賠償的刑事被害人實行經濟補償，在維護程序正義的同時，通過國家補償得以實現實體正義。無論人們對刑事被害人國家補償制度建立的理論依據有多少種不同的認識和多大的爭論，但至少有一點共識，那就是基于社會正義的考慮。即認為減輕被害人的痛苦和損失是社會應負的人道主義責任，社會幫助無端被犯罪侵害的人是正義的要求。同時，由于刑事被害人的合理要求和愿望得到滿足，對司法制度產生信任，才會避免引起他們對罪犯及社會的不滿，甚至產生報復情緒，從而有利于保持社會秩序的安定，最終達到社會正義與社會秩序的統一。

2.保障人權，促進和諧

人權就是作為人所應該享有的權利。傳統刑事訴訟理論認為，犯罪行為損害了國家和社會的公共利益，反映了行為人反社會的性格和對國家管理秩序的蔑視，因此宜由公訴機關代表國家對刑事犯罪人進行追訴。這種理論構筑了現代刑事公訴制度的基礎。由于面對強大的國家公訴機關，刑事被告人相對處于弱

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一、建議設立刑事被害人國家補償制度的背景201*年底的邱興華案曾經震驚全國，邱興華本人也因“司法精神鑒定”引起了媒體的巨大興趣。在報道邱興華案的過程中，媒體更關注的是邱興華能否實現“司法精神鑒定”的法定權利，但在此同時，邱興華案中的受害者及其家屬遭受的巨大傷害和痛苦，卻被媒體忽視了。于是，我們看到了這么一個怪現象：兇犯邱興華被捕入獄后，邱的家屬先后得到了多筆社會捐助，而受害人家屬卻未得到社會幫助。在邱興華殺人案訴訟過程中，被害人親屬雖向法院提起了附帶民事訴訟，但被告人邱興華家有5人，僅住3間土木結構瓦房，又無其他財產可供賠償，故法院判決免于邱興華賠償附帶民事訴訟原告人的經濟損失。①

據統計，201*201*年，全國年均約有200萬刑事被害人無法從被告人處獲得賠償，而這一數字約占到刑事被害人總數的78.5%，因此導致被害人家庭瀕臨破產的占到36.6%,被害人因此而向被告人轉化

②201*年，的案件占到18.7%。全國法院受理本院管

轄的不服法院生效刑事裁判申訴案件4233件，其中屬于被害人申訴的1410件，占33.3%；201*年，這一比例為32.9%；201*年為37.38%，而其中80%以上的上訪被害人的目的，就是要求落實民事賠償或經濟救助。③201*年，杭州市兩級法院共審理一審刑事案件8294件，其中刑事附帶民事訴訟案件461件，標的金額4055萬元。201*年共執(zhí)行刑事附帶民事訴訟案件260件，執(zhí)結標的金額1375萬元。其中自動履行27件，和解3件，強制執(zhí)行28件，其余案件均因被告人無財產可執(zhí)行等原因終結執(zhí)行。被害人權益受侵犯無法得到有效補償的狀況,由此可見一斑。

二、對刑事被害人進行國家補償的意義作為犯罪行為的直接受害者，被害人的人身、財產甚至生命受到了犯罪人的侵害，由犯罪人對被害人進行損害賠償，是被害人獲得物質賠償、心理得到安慰的重要途徑。然而這種民事侵權賠償存在一系列固有的局限性，當犯罪人無力賠償或者因案件沒有偵破犯罪人逃脫法網時，被害人的權益保障就成為一個嚴峻的問題。這時，如果實行對刑事被害人進行國家補

浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

勢地位，為了避免國家公訴權的濫用，避免無辜的人受到刑事追究，長久以來，各國的刑事訴訟政策都更注重被告人、犯罪嫌疑人的權利，構建了一套以無罪推定、控辯均衡、疑點利益歸于被告等為主要內容的刑事訴訟制度。但在這套復雜的體系中，被害人卻始終處于尷尬地位。作為犯罪行為的當事人、受害者，卻無法在刑事訴訟中獲得必要的地位與尊重，甚至連最基本的表達意愿的權利都被限制，而只能被動地依附于公訴機關的意志和訴訟活動。但同時，在很大程度上，公訴機關并不能最大限度地代表被害人的利益，因為國家公訴首先考慮的是國家利益和社會秩序。④隨著被告人權利保障體系的日漸強化，被告人同被害人之間權利保護的不均衡也日益為人所詬病。我們認為，國家對人權的保障應當是全方位的，在刑事案件中，不應只關注被追訴的被告人和犯罪嫌疑人的人權，也要關注無辜被害人的人權，盡最大可能恢復其所受到的傷害，這不僅是法律應當承擔的責任，更是法治、文明社會的表現。建立刑事被害人國家補償制度，由國家和社會對處于孤立無援境地的被害人給予救濟和援助，是現代文明社會對人最基本的尊重和關懷，是現代法律所應具備的基本人文素養(yǎng)的要求，不僅有利于實現控制犯罪的價值目標，而且是保障人權的需要。

如果刑事訴訟程序疏遠、忽視被害人，使被害人的要求和愿望得不到滿足或拒絕其請求，會造成被害人和社會公眾對司法制度的不信任，降低司法機關的威信，也不利于查明案情，追訴犯罪。因此，建立被害人國家補償制度，有利于消除被害人的心理顧慮，增強對司法機關的信任，從而主動配合司法機關的活動，有助于訴訟活動的順利進行。國家要避免被害人向犯罪人轉化，就必須強化社會控制，即通過法律和道德等對被害人失衡的心理進行調節(jié)。國家對犯罪人采取的刑罰實際上是對被害人的一種精神安慰或彌補，它在一定程度上能夠平復對犯罪人的怨恨心理。而被害人補償制度作為社會控制系統中的一個重要環(huán)節(jié)，它通過對那些因遭到犯罪侵害的被害人進行適當的經濟補償，恢復被侵害的合法權益，防止其心理失衡向犯罪人轉化，從而達到消除矛盾和沖突，控制犯罪，維護社會穩(wěn)定的目的。

3.完善刑事司法制度

我國目前的“無罪推定”作為一個刑事司法原則和理念，是從西方法治相對發(fā)達的國家引進的，而刑事被害人國家補償制度則可以說是克服“無罪推定”這項

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制度弊端所采取的矯正方法。因此，我們在把“無罪推定”作為一項有效的司法制度建立起來的同時，也應該考慮建立西方發(fā)達國家對此進行彌補所采取的刑事被害人國家補償制度。這是刑事司法制度在自我完善過程中的一種內在需求。特別是我國現階段，由于偵查技術的相對落后，犯罪分子反偵查手段的提高，越來越多的案件遇到證據先天不足的問題，“疑罪從無”往往使真正的犯罪分子逍遙法外，而被害人則無法得到有效的補償和救濟，此時，國家補償制度就顯得更為重要。

被害人補償制度與刑事司法的輕刑化也有著最直接的關系。如果有很好的補償制度，使被害人得到補償，精神得到安撫，就會比較容易接受輕刑化的判決結果。所以，在構建和諧社會過程中，刑事政策也有一個轉型的過程。減少死刑和輕刑化既是趨勢，又使司法機關面臨極大壓力，如果能把被害人補償制度建立起來，對解決這些問題是具有非常積極的作用的。

三、刑事被害人國家補償制度構建的設想（一）國家補償的基本原則

1.及時補償原則。刑事案件的偵破和審判需要一定的時間，對于那些急需救助的被害人如果不能迅速而有效地救濟的話，無疑將加重他們的痛苦。比如，因放火、爆炸等犯罪行為而使其住房被燒（炸）毀的被害人無家可歸的情況，撫（扶）養(yǎng)人被害死亡導致被撫（扶）養(yǎng)人生活無著的情況，對此應予以應急補償，沒必要拘泥于案件所處的訴訟階段，更沒必要等到整個刑事審判結束再進行。同時。對于那些符合被害人補償條件的被害人，只因未能破案或沒有足夠證據指控犯罪嫌疑人，致使其長期無法得到補償時，應予以臨時補償。

2.補償與損害相一致原則。也就是國家補償的范圍和程度應與被害人遭受的而又無法通過其他途徑彌補的損失相一致。因犯罪而造成的侵害是被害人取得國家補償的基礎和前提，國家補償也針對被害人的損害程度而應有所區(qū)別。這種損失應當是實際存在并確實造成被害人或其親屬生活特別困難。如果損失并不存在或者雖然有損失但并未因此陷入生活困難，都不應屬于國家救助的范圍。

3.權利用盡原則。所謂權利用盡原則是指對于能夠通過其他救濟、捐助、保險、追償等途徑獲得賠償、補償或救助的被害人，不屬于刑事被害人國家救助的范圍。一方面，能夠通過其他渠道獲得社會救助的人浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

員，一般就不會存在急迫性的生活嚴重困難，按照應急救難原則，其不應當再從刑事被害人國家救助體系中獲得額外的支持；另一方面，司法機關畢竟不是社會救濟機關和慈善機構，其對被害人的救助也不同于一般的社會救濟，而只是補充性質、臨時性質、應急性質的，如果已經有社會其他機構對被害人進行了救助，則司法機關一般就不應再行救助。

4.溯及力原則。刑事被害人國家補償制度的建立，是與現實的被害人狀況以及被害人的強烈要求分不開的。對于國家補償制度生效之前的刑事被害人遭受的損害，國家也應酌情予以補償，以維護整體的公平與正義。⑤

（二）國家補償的對象條件1.遭受犯罪侵害的被害人及其受養(yǎng)人

1985年聯合國《為犯罪和濫用權利行為受害者取得公理的基本原則宣言》第11條規(guī)定，無法從罪犯或其他來源得到充分補償時，會員國應設法向下列人員提供補償：一是遭受嚴重罪行造成的重大身體傷害或身心健康損害的受害人；二是家庭成員特別是由于這種傷害而死亡或身心殘疾的受害人的受養(yǎng)人。鑒此，我國刑事被害人國家補償的對象宜分為兩種情況：一種是刑事被害人本人；另一種是因受害死亡或身心殘疾的被害人的繼承人或受養(yǎng)人，如其父母、子女、配偶。

對于補償對象所遭受侵害的犯罪種類，少部分國家將所有犯罪的被害人作為國家補償的對象，如加拿大立法規(guī)定，凡刑法上有規(guī)定為犯罪的被害人都可以作為國家補償的對象；新西蘭也在極為廣泛的范圍內，對被害人實行原則補償制度。但從大部分國家來看，僅有暴力犯罪的被害人才是補償對象。如在英國，國家補償的對象包括：（1）暴力犯罪的被害人，但不適用于交通肇事引起的傷害，對家庭成員間的暴力傷害也僅限于特定條件下；（2）因逮捕或意圖逮捕罪犯而受傷害者；（3）因阻止或意圖阻止正在實行的犯罪行為而受傷害者；（4）因協助逮捕罪犯或協助負有制止犯罪發(fā)生任務的警察人員而受傷害者。⑥在美國，國家補償的范圍或協助的范圍也僅限于暴力犯罪的被害人，但明確規(guī)定因設法制止犯罪或逮捕某個罪犯而受傷的人可以得到補償。

在我國，絕大多數學者認為，對刑事被害人的補償應以暴力犯罪所引起的對人的生命、健康以及精神上的損害為對象。我國學者對精神上的損害的補償基本持肯定意見。對故意和過失犯罪行為的損失補償問

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題，多數學者主張以故意為限。至于補償對象是否包括法人和其他組織的問題，多數學者主張應只限于自然人。對于財產損害是否予以補償目前仍有分歧。我國刑事被害人的群體龐大，如何篩選出確實最需要補償的被害人，筆者認為，由于刑事被害人國家補償在我國其理論依據主要基于社會救濟，那么，到底是哪一類的犯罪所致并不是我們所探求的主要問題。

2.未能得到來自被告人的賠償，也未受過其他途徑的救濟

能夠通過刑事附帶民事訴訟方式得到賠償的被害人，能夠通過其他救濟、捐助、保險、追償等途徑獲得賠償、補償或救助的被害人，不能成為國家補償的對象。

3.上述對象生活存在嚴重困難

這一限制為刑事被害人國家補償制度的救濟屬性所決定，基于我國的國力所限，該制度只能適用于最需要救助的被害人，而不是對所有犯罪的被害人都進行國家補償。有的生活富裕不需補償，有的通過社會保險等方式已經獲得了賠償，國家就可以不再給予補償。根據我國國情，刑事被害人國家補償制度作為對被害人救濟的法律補充，類似于最低生活保障制度。因此必須實行有限原則，不能隨意擴大被害人方獲得補償的范圍，而只有刑事被害人及其受養(yǎng)人生活發(fā)生嚴重困難，以致影響到其基本的以保證其身心健康、維持其正常生活為核心的生存權時，國家作為社會救濟的主體，才應站出來予以補償。

（三）國家補償的資金來源

國家補償的資金來源對于補償制度的建立來說起著關鍵的作用，對此各國做法不盡一致。其中美國國家資金主要來源于兩條渠道：一是對罪犯收繳的罰金；二是國家稅收。聯合國通過的《為犯罪和濫用權利行為受害者取得公理的基本原則宣言》第13條提出：“應鼓勵設立、加強和擴大向受害者提供補償的國家基金的做法。在適當的情況下，還應為此目的設立其他基金，包括受害者本國無法為受害者所遭受傷害提供補償的情況�！�

建議國家設立一項對刑事被害人進行補償的專項基金，主要包括兩部分：1.國家財政撥款；2.其他社會資金。其他社會資金可以包括：（1）罰金的一部分；（2）監(jiān)獄服刑者的勞動收入的一部分；（3）犯罪人的犯罪所得或其財產依法沒收后變賣所得；（4）法院收取的訴訟費的一部分；（5）上交國庫的無主財產的一部分；（6）捐助款等各項，也可以作為被害人補浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

償金的財源。

（四）國家補償的主管機構

刑事被害人補償應當由專門的國家補償機構來實現，在國外有的是由法院來判決，如美國的部分州；有的是成立專門的委員會，如在日本國家補償的機構是都、道、府、縣的公安委員會，在法國負責對提出的賠償申請進行審理并作出決定的是具有司法裁判權的在每一個大審法院管轄區(qū)設立的專門委員會。

在我國，對于法院、檢察院、公安機關、司法行政機關、專門委員會等諸主體中，多數學者更傾向于由法院來行使補償裁（決）定權，筆者也同意這種觀點。這是因為：1.法院是刑事案件的最終裁判機關，其確定了被害人，案件在公安和檢查機關時，由于沒有最終判決，被害人的構成尚未有定論。2.法院審判人員參與了整個案件的審理工作，對案情更為熟悉，便于確定補償數額。如果將補償裁定權交由司法行政機關或專門為此設立的委員會來行使，就必然要進行案件的重新梳理、熟悉，與法院進行程序上的交接等等工作，這樣就不利于補償程序及時便利地展開。3.審判機關有現成的審級制度，這樣就可以采取兩審終審制，有利于對補償裁定的監(jiān)督。

（五）國家補償的程序設置

1.申請程序。國家補償的申請是指被害人遭受犯罪侵害后，由其自己或近親屬、監(jiān)護人、法定代理人向國家請求予以刑事損害補償的行為。聯合國《為犯罪和濫用權利行為受害者取得公理的基本原則宣言》第4條規(guī)定，必要時應加強司法和行政機關，使受害者能夠通過迅速、公平、省錢、方便的正規(guī)或非正規(guī)程序獲得補救，應告知受害者他們通過這些機構尋求救濟的權利。同時，為了防止過分延遲導致取證困難，在相關機構履行了告知義務的情況下，應當確立刑事被害人申請國家補償的時效制度，即當符合條件的刑事被害人在規(guī)定的時間內未能向人民法院提出國家補償的申請時，則自動喪失申請國家補償的權利。筆者認為這個時效以2年為宜，與我國民法通則規(guī)定的向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間一致。

2.審查程序。在被害人提出國家補償的申請之后，法院要進行相關的審查和調查活動，決定是否予以補償及補償的數額。具體而言，補償調查的內容可以包括以下方面：（1）審查補償請求報告，其中包括：實際發(fā)生案件的詳情，被害人的責任，被害人與犯罪人可能存在的關系等。（2）審查醫(yī)療記錄，其中包括：傷害的部位及嚴重程度，實際耗費的醫(yī)療費用，傷殘

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的程度，傷殘將要持續(xù)的時間等。（3）查閱有關保險方面的規(guī)定，這主要是為了確定是否可以從保險機構取得補償及補償的數額。（4）調查被害人已經取得的其他經濟援助的情況。（5）調查被害人就業(yè)狀況及個人收入情況，調查被害人的生活是否存在嚴重困難。（6）調查該案的刑事及附帶民事訴訟結果。

3.決定程序。人民法院應在調查程序結束后作出是否對被害人進行補償的決定，這個時間應當限定在調查程序結束后3日內。決定支付的，必須同時決定支付的具體數額。補償金額應當綜合被害人的傷害程度、被害人及其受養(yǎng)人的生活狀況等各種情況得出。具體實施辦法可由立法機關結合我國當前的現實情況作出規(guī)定。被害人對補償裁決不服的，可以提出復議，不服復議決定的，可以向上一級人民法院提出上訴。

四、結語

正如法國哲學家皮埃爾勒魯所言，“平等創(chuàng)造了司法和構成了司法”。通過刑事被害人國家補償制度矯正被破壞了的正義，平復被害人失衡的心理，使其恢復與其他社會成員平等的經濟和社會地位，有利于防止和避免被害人逆變，從而控制社會犯罪總量，并建立起被害人對刑事司法的信任和穩(wěn)定的預期，實現刑事訴訟中人權保障的衡平。國家補償制度在我國的正式建立是一項巨大的工程，涉及資金來源、管理機構和補償程序等一系列的問題，制度的建構必須與本土資源協調一致，并要有利于在實踐中的順利貫徹。

注釋：

①臺建林、王更喜：《邱興華案追問：刑案民事賠償部分成法律白條？》，載《法制日報》201*年1月4日。

②③參見《中國法律年鑒（201*201*）》，法律出版社201*年版，第252255頁。

④蘇惠漁、孫萬懷著：《論國家刑權力》，北京大學出版社201*年版，第10頁。

⑤房保國著：《被害人的刑事程序保護》，法律出版社201*年版，第371頁。

⑥石飛：《英國的國家補償制度》，載《法治參考》201*年第8期。

作者單位：杭州市中級法院責任編輯：洪柏江浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

刑事政策在刑事審判的融入

法意對法益的理性解讀

○申斌崔岳雄

自從人類社會有國家和法律以來，刑事政策便與之相隨。建國后特定歷史時期我國刑法的功用受到抑制，取代的是各種刑事政策，這段特定歷史時期的刑事政策被狹義的使用，主要是運用權力手段集中打擊犯罪，逐步形成以權壓法，重政策輕法律，以政策為最高的行為準則，忽視穩(wěn)定的法律實踐狀態(tài)。我國刑事政策因歷史原因常被誤解為干擾刑法正常運作的政治工具而遭詬病。另由于成文法的要求，刑事政策在我國一般不認為是刑法的淵源。①刑事政策單獨解讀時易與罪刑法定原則形式側面要求的法律主義有不協調之處，且其制定主體的多樣化，②易使人認為是對司法獨立的干涉�！�20世紀70年代未以來，以市場經濟為取向，以‘小政府、大社會’為模式的社會改革，加速了國家與社會的分離和社會主義市民社會的形成。它既有多元的特殊利益、個人權利和自由、私域自治等的主張和要求，又有普遍利益、公共領域及公共精神等的期望和認同；既制約、平衡和控制國家權力，又與國家互動合作，賦予國家權威以必要的合理性與合法性。”③

隨我國市場經濟的確立，國家市民社會二元結構的組成，刑事政策被賦予新的價值取向。本文以市民社會合理性回應為視角，闡釋刑事政策的對刑事審判的理論導向和實踐價值。

一、刑事政策對刑事審判的價值

（一）刑事審判對刑事政策存在路徑依賴刑事審判蘊涵價值判斷，從表象來說是一種法官的個體性價值判斷。要使刑事裁判具有廣泛的社會接受性，有賴于法官對其蘊涵價值基礎的理解。價值的基礎，奧地利哲學家邁農認為情感是價值的基礎，同時認為情感只是價值呈現的一個必要的先決條件，價值還需要理智作保證。價值的這種個情感的人性與理智的非個人性存在困境。邁農的價值困境，也是法官在刑事審判中所面對個體性與社會性之間的價值選擇困境。邁農忽略了個體與個體之間的共通感及個體與個體之間的關系，即社會關系。④為了使個體的價值判斷與社會總體價值判斷具有的一致性，必須憑借

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判斷者具有的社會“共通感”。⑤

犯罪是一種否定社會價值的現象，從倫理的角度來說，犯罪侵犯了社會成員共通的良好“情感”，刑法制定和刑事審判可認為是一種社會成員的“政治決定”。根據“共通感”理論，社會成員在制定刑階段和適用刑階段分別對抽象犯罪和具體犯罪有“共通意識”，即復數的社會成員通過共通意識對犯罪形成一致性意見。本文將這種社會共通意識對犯罪的理性反應稱之為法意。在制定刑階段，法意通過理性選擇將刑法保護的利益抽象地用文本表述出來，并確定相應的名稱、懲戒方式和程度，此即為刑法文本及其罪名、刑種、刑度。本文將這種刑法保護的利益稱之為法益。在適用刑階段（即審判階段），法意對具體犯罪行為侵犯的法益進行適用評價，刑事審判過程即為法意對被犯罪所侵犯法益的事實進行法律評價的過程。從人民主權和代議制的角度出發(fā)，法官在刑事審判的判斷不應是個體意識所作出的判斷，而是法意作出的判斷。法意借助法官之口，對犯罪行為進行評價和宣判。刑法是一種固定的文本，而社會生活呈現出一種變化，法意對法益的范圍、內容隨著社會發(fā)展而變化。將法意蘊含的社會常理在“可能文義射程”范圍解釋刑法，并不違反罪刑法定原則社會可預測性要求。法意具有無形性，法官在刑事審判中須被“教化”來探尋法意，其中依靠的路徑有社會習慣、社會輿論、作為犯罪社會態(tài)度反應的刑事政策等。社會輿論偏重感性認識具有非理智性，社會習慣因罪刑法定成文要求而受到排斥，故這兩種探尋法意的方法只能作為輔助性參考。由于我國市民社會逐漸形成，國家和社會形成一種良性的互動，刑事政策從單一的國家政治需要變?yōu)樯鐣�對犯罪的應對及態(tài)度，其制定過程反映并融合了社會的理性共通意識，法官在刑事審判時通過刑事政策探索法意，是比較可靠的路徑。刑事政策蘊含法意的內在價值，決定了刑事審判對其的路徑依賴。

（二）我國犯罪構成理論的缺陷需刑事政策進行指導性評價

日、德等國對犯罪構成理論采用的是構成要件的浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

該當性、違法性、有責性三個階段進行的，呈現一種立體的評價方式，違法性判斷的主流理論為“法益說”。由于法益是一個開放的概念，可以包含“刑事政策的機能”，⑥對犯罪評價時可以吸收刑事政策的精神滿足社會變遷的需要。英美法系盛行雙層次犯罪構成，制定法只反映犯罪成立的本體要件，即犯罪行為和犯罪心態(tài)，也即犯罪構成的第一層次，第二層為責任充足要件，指各種合法辯護。⑦在英美法系合法辯護的理由中，除了以未成年人、精神病、正當防衛(wèi)等法定理由說明被告人無罪外，辯方尚可依社會情理作出行為適當的合法辯護。⑧我國現行犯罪構成理論體系是由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構成，這四個要件之間具有藕合式的邏輯結構。這種平面封閉藕合式的犯罪構成理論決定了其評罪機能為一次性的評價，因缺少層次性導致評價性功能不足，特別是除罪性功能的不足。這就決定了在我國犯罪構成理論的改革未能有效融入刑事政策的形成一體化評價之前，刑事審判只能訴諸于刑事司法與政策的雙重評價，最大限度地發(fā)揮刑法的規(guī)范功能和社會利益保護功能。例如我國八十年代的“溫州八大王”案件，在1982年“八大王”均以“投機倒把”的罪名被通緝或被處以徒刑。根據我國的犯罪構成理論與1979年刑法，“八大王”確符合“投機倒把”的特征。對“八大王”代表的個體私營經濟進行刑事打擊后，樂清縣的工業(yè)產值嚴重下降，社會不滿反映極為強烈。1984年溫州政法部門在溫州市委的領導下，根據1984年中央一號文件《關于一九八四年農村工作的通知》精神，將“八大王”平反。該類案件的處理對我國日后經濟發(fā)展的“溫州模式”起著重要作用。又如曾在我國引起廣泛爭議的“孫大午”案件，盡管沒有因集資不能歸還的受害人，201*年11月30日河北省徐水縣法院判決孫大午犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金10萬元。孫大午獲罪的社會根源是國家壟斷銀行業(yè)的低效率使民間企業(yè)難以從正規(guī)渠道獲得信貸，國家對金融業(yè)嚴格管制的不合理性，使該案的刑事裁判處于合法性與合理性的兩難境界。201*年全球金融危機對我國經濟造成嚴重影響，因資金斷裂導到集資類型刑事案件劇增，201*年12月2日浙江省高院、省檢察院、省公安廳聯合發(fā)布《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》，其主要精神是將集資用于正常生產的案件不進行刑事處理。該刑事政策運用區(qū)分原則和刑民交叉問題處理技術，兼顧了合法性與社會合理性，體現了政策與法律的合理融合。

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（三）刑事政策構成刑法解讀的“前見”伽達默爾認為“前見”是解讀者自身無法徹底克服的因素，一切理解都只能在解讀者的“前見”中展開。意義是解讀者“籌劃”的結果，“前見”不是消極意義的偏見，文本出現一種意義是因為解讀者首先“期待”了某種意義，如果沒有解讀者所帶有的某種“期待”以及由此對文本的籌劃，“意義”就不會出現。⑨法官在刑事審判時作為法意對法益的解讀者，其視域應隨法意的變化而發(fā)生變化，這就決定了該解讀是動態(tài)的，法官當努力尋求刑法文本和社會法意二者價值的統一。刑事政策構成了刑法文本解讀的前見，使法官在刑事審判中具有正確的觀點、立場和意向。

二、刑事政策的刑法解讀

刑事政策承載的法意需法官在個案進行適用。刑事政策要真正成為刑事審判的指向，必須融入刑法并轉化為現實的針對個案的判決，在判決中宣示刑事政策的真諦和價值。這種從從宏觀到微觀，從抽象到具體，從理論到實踐的轉變在很大程度上是通過法官進行的。法官對刑事政策的刑法解讀，主要有以下幾種方法：

（一）體系解讀

體系解讀，就是將刑事政策與刑法原則及規(guī)定放在整個刑事法律體系中來理解，通過刑事政策將刑法法律條文的內在價值與目的結合，在具體刑事審判時體現刑事的政策性。體系解釋最基本的考慮是要保證刑事法律體系的刑事政策與刑法的融貫性。對于刑法條文中的“情節(jié)嚴重”、“后果嚴重”、“重大損失”等評價要件，法官要考慮到刑事政策的指向及刑法的要求和具體案件的情節(jié)進行認定。需要注意的是體系解釋中刑事政策不能超出刑法用語和條文社會理解的“可能文義射程”范圍。

（二）歷史解讀

歷史解讀，就是指根據歷史上刑事政策制定的意圖進行解讀。與刑法具有的穩(wěn)定性不同，刑事政策具有較強的時效性和相對性，在適用時間、空間、對象上有一定的限制。歷史解讀主要通過一些歷史因素來尋找刑事政策的制定意圖。運用這些歷史資料在于探求某一刑事政策是如何發(fā)生，具有何種價值取向，以便得出符合時代的結論，確定刑事政策在刑法適用的邊界。

（三）目的解讀

刑事政策的制定具有鮮明的目的烙印。刑事政策要求刑法應回應社會，并基于這種回應性確定刑法的目的。⑩刑事審判是刑法回應社會的重要途徑，刑事浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

政策主要以社會合理性出發(fā)，消解刑法剛性的合理性危機。

（四）比較解讀

比較解讀，指引用不同時期刑事政策進行歷時性比較解讀或者同一時期國內外的刑事政策進行共時性比較解讀，了解刑事政策意義與內容。通過比較解讀，明確刑事政策所對犯罪現象的態(tài)度、理論依據、觀點方法，把握刑事政策的發(fā)展趨勢和精神。

上述解讀方法不是單獨的，須融合使用。如縱觀我國改革開放后的刑事政策沿革，綜合目的解讀、歷史解讀和比較解讀，可以得知我國刑事政策是由“嚴打”到“寬嚴相濟”的一個過程。這其中有對國外刑事政策“兩極化”方向的刑罰加回應，也源于我國從單一的國家治理型到國家與市民社會互動治理型轉變的社會背景。我國的刑事政策主導思想從國家主義刑法向國家市民二元并立主義刑法轉變。市民刑法的懲罰犯罪及人權保障功能與“寬嚴相濟”的刑事政策底蘊具有一致性，系構建和諧社會的所需的法治條件。

三、刑事政策在刑事審判的適用（一）刑事政策在定罪的適用

刑事政策在定罪中主要是通過犯罪化、罪名調整及除罪化實現的。犯罪化與非犯罪化問題的實質就是刑法對犯罪圈合理地界定。由于社會條件的變化，不同社會發(fā)展階段的刑事政策可能會導致對相同刑法條文的含義、范圍產生不同影響，這對于法官理解、解釋或適用刑法條文均具有重要意義。從現階段“寬嚴相濟”的刑事政策來說，如對于集資類、合同詐騙類等邊緣性犯罪，法官要充分考量刑法所保護的法益位階，全面分析有罪判決和無罪判決的社會效果。對于沒有充分正當理由的，要本著刑法謙益性的原則，對邊緣性犯罪非犯罪化處理。

（二）刑事政策在量刑的適用

量刑過程就是法定刑經處斷刑而至宣告刑的過程。量刑過程中有法定情節(jié)和酌定情節(jié)。刑事政策在量刑中的作用主要是通過酌定情節(jié)融入到刑法適用。從“寬嚴相濟”的刑事政策來說，對于危害國家安全犯罪、恐怖犯罪和黑社會性質組織犯罪，爆炸、殺人、搶劫、綁架、毒品等嚴重犯罪，必須在法定的從重處罰情節(jié)和酌定從重處罰情節(jié)內從嚴、從重處罰，保持刑罰的公正性、嚴厲性和威懾性，最大程度地保護社會安全。對于輕微的犯罪行為和人身危險性小的犯罪，應從輕判處。對初犯、偶犯、過失犯、中止犯、從犯及防衛(wèi)、避險過當等特定犯罪及未成年人犯罪、孕婦或哺乳期的婦女犯罪、嚴重疾病患者、老年人等

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特殊人群犯罪，考慮犯罪者的社會回歸，采取制裁程度較輕的措施，如緩刑、管制、罰金、免除刑事處罰等。

注釋：

①如張明楷認為刑法的淵源為刑法典、單獨刑法、附屬刑法三種（參見《刑法學》，法律出版社201*年第3版，第21頁）。

②如曲新久認為在我國，刑事政策決策系統包括執(zhí)政黨系統、權力機關系統、政府系統三個基本系統，這三個系統在刑事政策決策中密切合作，決策形式靈活多樣。見曲新久著：《刑事政策的權力分析》，中國政法大學出版社201*年版，第230頁。

③馬長山著：《國家、市民社會和法治》，商務印書館201*年，第214頁。

④劉尚明、彭隆輝：《價值的情感意向性建構邁農的價值基礎理論探究》，載《江西師范大學學報（哲學社會科學版)》201*年第4期，第53頁。

⑤“共通感”的拉丁文是sensuscommunis，德文是Gemeinsinn，英文為commonsense，阿倫特譯為sensecommontoall，不論是拉丁文sensus，還是德文的Sinn或英文的sense，都有意識的意思�！肮餐ǜ小睉�理解為“共通內感官”或“共通意識”。

⑥張明楷著：《法益初論》，中國政法大學出版社201*年5月第1版，第196頁。

⑦儲槐植著：《美國刑法》，北京大學出版社1996年版，第51頁。

⑧［美］道格拉斯N胡薩克著：《刑法哲學》，謝望原等譯，中國人民公安大學出版社201*年版，第292頁。

⑨伽達默爾在談到“人文主義的幾個主導概念”為“教化、共通感、趣味、判斷力”。伽達默爾著：《真理與方法──哲學詮釋學的基本特征》上冊，洪漢鼎譯，上海譯文出版社201*年版，第345頁。

⑩伯克利學派的學者曾經提出法的三種類型劃分，即壓制型法、自主型法和回應型法，并提出回應型法應成為法的發(fā)展方向。參見［美］諾內特、塞爾茲尼克著：《轉變中的法律與社會(代澤序)》，張志銘譯，中國政法大學出版社201*年版，第34頁。

作者單位：云和縣法院

責任編輯：董國慶浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

刑法解釋的常理性

一種檢視刑法解釋正當性的視角

○張盛世

刑事司法是司法者將現實發(fā)生的具體行為事實與刑法規(guī)范“對號入座”、輸出刑事判決的過程。在這一過程中，需要對具體行為事實進行裁剪，對抽象的罪刑規(guī)范進行解釋，從而得出相應的結論。在審理具體個案時，當司法者采取不同的解釋方法時，往往會得出不同的解釋結論，從而導致對案件的不同處理。對這些不同的解釋結論，如何判斷其是否具有正當性，則是一個非常復雜的問題。筆者認為，無論根據哪種刑法解釋方法得出的解釋結論，如何其與常理相符合，則具有正當性；反之，則不具有正當性。在刑事司法過程中，秉承解釋的常理性標準，可以在眾多不同的解釋結論中挑選出能為社會公眾的解釋結論，從而使保證刑事案件的處理結果不致偏離正義的軌道。

一、刑法解釋方法的位階關系：一個美麗的“烏托邦”刑事司法的核心是對刑法用語的解釋。關于刑法解釋的方法，一般認為有兩大分類：文理解釋和論理解釋。其中，論理解釋又有擴大解釋、縮小解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等之分。在審理具體個案時，當司法者采取不同的解釋方法時，往往會得出不同的解釋結論。面對這些運用不同解釋方法得出的不同的甚至相互沖突的解釋結論，哪一種是我們可欲的、是正當的？如果這些不同的解釋方法之間存在一定的位階，而且我們能夠理順彼此之間的先后順序，那么，這些不同的解釋結論也應當有個位階，擇出具有優(yōu)先性的解釋結論自然就不成問題。問題是，這一命題的前提是否成立？筆者認為，答案是否定的。

首先，刑法解釋方法之間不可能存在位階關系。關于刑法解釋方法之間是否存在一定的位階，理論上存在爭議�？隙ㄕf認為，刑法解釋方法存在比較穩(wěn)定的關系，有大致的次序或分層目錄。否定說認為，刑法解釋的各種方法之間不存在位階關系。如果否定說的主張成立，則通過位階來消弭不同解釋結論的矛盾將被證明是“此路不通”。且看肯定說的理由：第一，刑法解釋方法的位階關系對于解決刑法解釋的爭端，保證刑法解釋的客觀性具有重要的意義。解釋是主體對客體的理解，解釋總是不可避免地帶有主觀性，要使刑法解釋不破壞刑法的保障功能，就必須通達適當得到承認的解釋規(guī)則予以實現。第二，承認解釋的位階關系，符合人類的思維規(guī)律。不同的解釋方法，猶如解決問題的不同途徑，更如通向某一城市的不同道路，人們在選擇何種途徑解決問題、哪條道路通向城市時，不可能雜亂無章，而總是依照一定的順序來選擇途徑。①然而，仔細分析這兩點理由，我們發(fā)現，論者是以論點代替論據。確

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實，保證刑法解釋的客觀性意義非常重大；刑法解釋方法之間的位階關系對于解決刑法解釋爭端，作用也不可估量。但刑法解釋方法之間是否存在位階關系，正是需要論證的命題，以此來作為論證刑法解釋方法的位階的存在，是典型的“循環(huán)論證”！另外，在解決矛盾的諸種方法中，人們最終只能選擇其中的一種。這是一種行為決策活動，這種活動往往沒有一定的規(guī)律可循。以此來類比刑法解釋活動，不僅不甚妥當，也難以證明論者的論點。事實上，“語法解釋、歷史解釋、體系解釋、邏輯解釋不是人們可以根據喜好和品可以任意選擇的四種方式，而是要使解釋成功必須協調發(fā)揮作用的不同活動。時而這種解釋方式重要，時而那種解釋方式更重要�！币蚨�，“指望人們能夠在‘解釋步驟的先后順序中’編出一個分層目錄注定是要失敗的�！雹�

其次，即使肯定刑法解釋方法之間存在一定的位階關系，我們也無法理順這些解釋方法的具體位階，因而不具有可操作性�？隙ㄕ撝�，就各種刑法解釋方法的具體排序，觀點不盡相同。一種意見認為，各種具體刑法解釋方法之間的關系并非都是并列關系，而具有層次上的高低，刑法解釋方法的運用大體應遵循以下原則：（1）文理解釋運用為先；（2）單一規(guī)則，即如果通過文理解釋，刑法規(guī)定含義明確，不存在歧義，就毋須運用論理解釋方法；（3）綜合規(guī)則，即在解釋刑法規(guī)定時，既運用文理解釋，又運用論理解釋；（4）論理解釋優(yōu)勢規(guī)則，即對刑法規(guī)定的同一用語進行解釋時，如文理解釋的結論與論理解釋的結論相沖突時，應取論理解釋的結論。③另一種意義認為，刑法解釋方法總的位階關系是文義解釋→邏輯解釋→體系解釋→歷史解釋→比較解釋→目的論解釋。當這些解釋方法得出的結論相互矛盾時，應當根據一定的原則予以取舍。④還有一種觀點認為，刑法解釋方法的位階應遵循文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋→合憲性解釋的運用順序。在可能文義之界限點上，文義因素絕對優(yōu)先，在可能文義的界限內，目的解釋居解釋之冠，合憲性解釋是對其他解釋方法結論的最后檢驗。⑤上述各種意見關于解釋方法的排序明顯不同，這本身極反映出對刑法解釋方法進行排序的嘗試可能是徒勞的。非但如此，在進行排序時，各種解釋方法之間依據什么進行更替，位階本身不能說明。例如，上述觀點均認為文義解釋優(yōu)先于論理解釋，但又認為，在一定情況下，應當舍棄文義解釋而采論理解釋。問題是，我們如何判決文義解釋是不可采用的，論理解釋是應當采用的？因此，這種刑法解釋方法位階上的排序充其量只是一種大體浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

的方向上的排序，在具體解釋結論的取舍上，根本不具有可操作性。換句話說，泛泛地說，“如果文理解釋的結論合理，則沒有必要采取論理解釋方法；如果文理解釋的結論不合理或產生多種結論，則必須進行論理解釋”，這當然沒有錯，但問題是，我們怎么判斷“文理解釋的結論是否合理”？這一疑問，并不能通過對刑法解釋方法排序得以解決。

第三，即使是根據同一解釋方法對刑法用語進行解釋，也完全可能得出相反的結論，對此，如何取舍，根據刑法解釋方法的位階排序，完全不能解決。以許霆案為例，關于許霆利用自動取款機的故障用自己的銀行卡取款的行為，有罪論者認為，這一行為完全屬于刑法第264條規(guī)定的“盜竊公私財物”的范疇，構成盜竊罪。無罪論者認為，這一行為根本不屬于“盜竊公私財物”，而是不當得利行為，不構成盜竊罪。雙方都認為自己的結論是運用文義解釋得出的，具有可采性。對于這種根據同一位階的解釋方法得出的不同的解釋結論，刑法解釋方法位階本身根本提供取舍的標準。

二、刑法解釋的常理性：檢視解釋結論正當的標準法律規(guī)范的穩(wěn)定性、滯后性及其用語的多義性等客觀原因，決定了法律規(guī)范在適用時必須解釋�！懊恳粋�法規(guī)范均需要解釋，即使‘表達清楚的條文’也需要解釋，這是因為法條所具有的法學意義，可能與通常的理解有所不同”。⑥刑法規(guī)范也不例外。時至今日，關于刑法的解釋方法多達十幾種，但正如前述，刑法解釋方法的位階劃分并不能提供判斷刑法解釋結論正當性的標準。刑法解釋方法是根據不同的標準對刑法規(guī)范的闡釋，彼此之間不可能有高低優(yōu)劣之分，因而也不可能存在位階關系。所謂刑法解釋方法的位階，充其量只是提供解釋的基本思路和方向而已。判斷刑法解釋結論的正當性及其取舍的標準的，應當是刑法解釋的常理性。

所謂常理，是指人類在長期社會生活實踐中積淀下來并用以維系整個社會秩序的共同價值和道德規(guī)范。這種普通公民共同遵守的、人與人相處的基本行為規(guī)范應當作為立法的底限�！胺ㄔ谄涓鞣N規(guī)則里包含著很多代人的社會道德經驗；在法里，記載了種種決斷，無數世紀里思想公正和崇尚自由、可靠和誠實的人們感到這些決斷對于社會生活的某些特定的情景是正確的。法的規(guī)則再現社會道德的經驗即法的思想�！雹哌@些立法者與普通公民共同擁有的、作為人與人交往必須遵守而且作為人存在所必備的基本知識、基本情感以及基本道理就是人的“良心”，即“常識、常情、

⑧在社會學的意義上，常理”。法的常理，也可謂之法良心�！霸�

厲性，在罪刑規(guī)范的設定上同樣應當遵循常理原則。

刑法立法必須堅持常理性的原因是多方面的，其中最主要的原因是，刑法作為社會公眾的行為規(guī)范，必須得到普遍認同和接受。立法者在立法時通常是以發(fā)生在現實生活中典型的危害行為為模本規(guī)定犯罪構成要件的，根據社會公眾對某一社會危害行為的容忍程度來確定罪與非罪標準的。刑法所具有的一個十分重要的作用，就是通知公民什么行為是法律所禁止的犯罪，什么行為是法律所允許和支持的正當化行為，并此來規(guī)制公民的行為。這種規(guī)范與公民的日常生活息息相關，與社會的安全密切相連，因而必須能夠為公民所讀懂、認同，并內化為內心的行為準則，才能得到最廣泛的遵守和執(zhí)行。這種蘊含在刑法規(guī)范后面的“規(guī)范”，就是我們所說的常理，是指導、規(guī)范公民行為的真正發(fā)揮效力的規(guī)則。正如學者所言，“在實際生活中，只可能要求普通民眾按照已成為其潛意識組成部分的‘良心’，或‘常識、常理、常情’來自覺地判斷是非，指導自己的行為；要求公民在日常生活中按照具體的法律規(guī)定來行動，只能是一種根本不可能實現的神話。”⑩

既然罪刑規(guī)范的設定遵循的是常理原則，因此，對罪刑規(guī)范的解釋也應當遵循常理。這是因為，“在人們的觀念中，對刑法規(guī)范理解的正確與否，更多情況下是以符合社會一般公眾的常識性認識為標準的；當對法律規(guī)范的理解發(fā)生分歧時，相信司法機關或權威人士做出的解釋是無可置疑的，盡管這些認識通常也是常識性的、經驗性的�！�11一言以蔽之，能夠得到公眾觀念認同的刑法解釋就是正確有效和無可質疑的。而構成公眾觀念的基礎，正是生活常理。以常理作為刑法解釋結論的正當性判斷標準，可以避免刑法成為司法者的“私家典藏”。在歷史上，曾經出現一些法律精英人士對刑法典進行“翻手為云，覆手為雨”式的解釋，“這就使人民處于對少數法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運。這種語言把一部計策的公共典籍簡直變成了一本家用私書�！�12這種私家典藏，必然導致司法者恣意侵犯公眾的基本權利和自由，罪刑法定原則的人權保障功能也就喪失殆盡。因此，“為了實現維持社會秩序的目的，犯罪和刑罰必須同時立足于國民的健康的道義觀。換句話說，只有以人類歷史長河所孕育出來的社會倫理以及道義報應觀念為基礎，刑法的各種機能才能有效地的揮作用�！�13既然立法者只能將與社會公眾所認同的基本知識、基本情感和基本道理作為刑事立法的底限，則司法者在解釋刑法時也就不能違背立法者在立法中設定的這一標準，否則就違背了刑法的價值和目標�！靶谭ǖ膶嵸|內容，通過解釋而被轉化為法適用之實踐。忠實于法律的解釋應當保證，法官的裁決應當服從通過人民所表現的一般意志。”14

三、刑法解釋的常理性的具體運用：以典型個案為例堅持以刑法解釋的常理性作為判斷解釋正當性的標準，要求面對具體個案，始終以個人所感覺到的正義的活

法秩序方面，賦予人們區(qū)別法與不法能力的，是法良心�！�

⑨在現代法治社會的整個法律體系中，憲法是現代民主架構

中最為集中體現公民意志的法律，為其他法律設置了最終的價值訴求。因此，憲法的規(guī)定首先不能違背常理。作為公民自由保障的大憲章的刑法，基于其法律后果的極端嚴

浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

生生的聲音指導刑法解釋，要“心中當永遠充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實之間”，15從而使裁判規(guī)范與行為規(guī)范不斷反饋互動，使解釋結論最終契合社會主流價值觀念。在刑事司法的各種階段，在解釋罪刑規(guī)范時，均應當以常理性作為檢驗解釋結論是否正當的標準。這一點，尤為重要，因為“健康的價值觀是正常生活的最后防線，任何一種制度安排都不應該導致價值觀上的不分好歹，否則會導致長期的難以彌補的社會混亂。”16

在涉及罪與非罪的場合，即根據不同的刑法解釋方法得出罪與非罪的截然相反的解釋結論時，應當根據常理性標準檢驗結論的正當性。以許霆案為例，關于許霆的行為是否構成犯罪，有罪論和無罪論根據現行刑法的規(guī)定得出了完全不同的結論。對此，不妨根據解釋的常理性標準予以判斷。生活常理要求我們，“他人之財，不得任意占有”。在沒有付出勞動或者沒有支付合理對價的情況下，對他人的公私財物，不能任意據為已有，否則，則應承受不利的法律后果。這是財產法的一般原則，是維護既存財產關系的基本準則。處于自動取款機中的款項，顯然財產權屬于金融機構，而非許霆，許霆利用自動取款機的程序故障，有意地將其取出自用，破壞了既存的財產關系，是對金融機構財產權的侵犯。因此，這種行為的違法性是不證自明的。至于這種違法行為是否需要動用刑罰處罰，則要看其違法的程度。根據現行的經濟發(fā)展水平，將他人17萬元的財產據為已有，其違法性顯然達到了犯罪的程度。

在排除犯罪性行為認定的場合，也需要運用刑法的常理性標準。以正當防衛(wèi)為例，實踐中幾乎所有的正當防衛(wèi)案件在防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度這一點上，往往爭議極大，有的案例甚至在行為是否具有防衛(wèi)性也存在極大的爭論。以“的哥撞死劫匪案”為例。該案的基本案情是：201*年8月1日22時40分，被告人黃中權駕駛一輛淺綠色湘AT4758的捷達出租車，在長沙市遠大路軍凱賓館附近搭載姜偉和另一青年男子。兩人上車后要求黃中權駕車到南湖市場，當車行至南湖市場的旺德府建材超市旁時，坐在副駕駛員位置的姜偉要求黃中權將車停靠在旺德府超市后面的鐵門邊，當車尚未停穩(wěn)時，姜偉持一把長約20公分的水果刀與同伙對黃中權實施搶劫，從其身上搜走現金200元和一臺TCL2188手機。兩人拔下車鑰匙下車后，姜偉將車鑰匙丟在汽車左前輪旁的地上，與同伙朝車尾方向逃跑。黃中權拾回鑰匙上車將車左前門反鎖并發(fā)動汽車，準備追趕姜偉與其同伙，因兩人已不知去向，黃中權便沿著其停車處左側房子繞了一圈尋找兩人。當車行至市場好百年家居建材區(qū)D1-40號門前的三角坪時，黃中權發(fā)現姜偉與同伙正搭乘一輛從事營運的摩托車欲離開，便駕車朝摩托車車前輪撞去，摩托車倒地后姜偉與同伙下車往市場的布藝城方向逃跑。黃中權又繼續(xù)駕車追趕，姜偉拿出刀邊跑邊持刀回頭朝黃揮舞。當車追至與兩人并排時，姜偉的同伙朝另一方向逃跑，姜偉則跑到旺德府超市西北方向

轉角處由矮鐵柱圍成的空坪內，黃中權追至距離姜偉2米處圍欄外停車與其相持，大約十秒鐘后，姜偉又向距圍欄幾米處的布藝城西頭樓梯臺階方向跑，黃中權迅速駕車從后撞擊姜偉將其撞倒在樓梯臺階處，姜偉倒地死亡。隨后，黃中權拔打“110”報警，并向公安機關交代了案發(fā)經過。經法醫(yī)鑒定，姜偉系因巨大鈍性外力作用導致肝、脾、肺等多器官裂傷引起失血性休克死亡。17一審法院以犯故意傷害罪對黃中權一審作出有期徒刑3年6個月的判決，并判黃賠償死者家屬各項經濟損失3萬多元。二審法院：駁回原被告雙方上訴，維持原判。該案的處理結果引起社會的廣泛關注，有的甚至發(fā)出法律難道是“懲善揚惡”的詰問。對此，我們不擬就黃中權的行為是否構成正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當展開學理上的探討。我們關注的是，黃中權的行為是否合乎常理？在遭受不法侵害時，如果公力救濟不能及時到位，應當允許私力救濟。這是一個生活常理。黃中權在財產遭受侵害、在訴諸公力難以奏效時，積極采取私力救濟，不僅符合常理，而且是立法者鼓勵提倡的行為。換言之，“懲惡揚善”才是法律的真諦所在�，F在，積極反擊犯罪行為者受罰，違法犯罪者反而受益，這無論如何，是對公眾法感情的嚴重傷害。這樣的判決，肯定違反了一般的常理�；�于這樣的思路，在解釋刑法第20條規(guī)定的“正在進行的不法侵害”時，就不會拘泥于法律條文的字面含義，從而作出符合立法本意的正當的解釋。18

在涉及量刑的場合，即根據不同的解釋方法對量刑情節(jié)進行解釋，導致不同的量刑結果時，也應根據常理性標準進行檢視。仍以許霆案為例，在認定許霆的行為構成盜竊罪的前提下，則需要對自動取款機是否屬于金融機構作出判定，或者說，需要對金融機構的內涵和外延作出解釋。關于這一問題，由于最高司法機關已有相關的司法解釋作出了規(guī)定，19因而，一審法院的法官不假思索地作出了肯定的回答，并據此對許霆適用法定最低刑無期徒刑。然而，從現行的經濟發(fā)展狀況來看，大中城市的人均年收入基本上在2-3萬元左右。盜竊17萬元卻要判處終生監(jiān)禁，稍微停頓審視一下，難免會有什么地方不對勁的疑問。如果與貪污賄賂案件橫向比較的話，則對這樣的處理結果的疑問會大大加深。帶著這樣的疑問，才會從體系的角度考慮刑法的適用，才會找到閑置已久的刑法第63條特別減輕制度，從而為本案的適當處理結果找到一個法律的依據。注釋：

①②⑤參見蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運用》，載《中國法學》201*年第5期，第97頁。

③參見李希慧著：《刑法解釋論》，中國人民公安大學出版社1995年版，第132頁。

④參見陳興良主編：《刑法方法論》，清華大學出版社201*年版，第187205頁。

浙江審判201*年第8期總第199期實踐中來

⑥⑨14、[德]耶賽克、魏根特著：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社201*年版，第190頁，第496頁，第187頁。

⑦[德]科殷著：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社201*年版，第186頁。

⑧陳忠林著：《刑法散得集》，法律出版社201*年版，第37頁。

⑩陳忠林：《“常識、常理、常情”：一種法治觀與法學教育觀》，載《太平洋學報》201*年第6期，第16頁。

11、王鈞：《刑法解釋的常識化》，載《法學研究》201*年第6期，第102頁。

12、[意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第15頁。

13、[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社201*年版，第6頁。

15、張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社201*年版，“序說”，第1頁。

16、趙汀陽：《法律尤其不能好歹不分》，載《新京報》201*年6月25日。

17、參見湖南省長沙市芙蓉區(qū)法院刑事判決書（201*）芙刑初字第108號。

18、許多國家的刑事立法既規(guī)定了正當防衛(wèi)，也規(guī)定了自救行為，因而對正當防衛(wèi)的要件之一“正在進行的不法侵害”采取嚴格的字面解釋，是可行的。但在我國，立法并未規(guī)定自救行為，因而“正在進行的不法侵害”就不能采取嚴格的字面解釋，而應采取擴大解釋，否則，將導致將一部分自救行為認定為犯罪。

19、刑法第264條規(guī)定“盜竊金融機構”，顯然不是指將“金融機構”本身盜走，而是“盜竊金融機構的財物”的縮略語，因為金融機構本身是不可能被盜的，能被盜的只能是金融機構的財物�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，搶劫正在使用中的銀行或者其他金融機構的運鈔車的，視為“搶劫金融機構”。將運鈔車視為金融機構，無非是運鈔車中的款項是銀行的經營資金。既然處于動態(tài)狀態(tài)的運鈔車，可以視為金融機構，那么，處于靜態(tài)狀態(tài)的自動取款機更加可以視為金融機構。因為自動取款機存放的也是金融機構的經營資金，且其處于靜止狀態(tài)，更類似于固定于特定地點的金融機構本身。

作者單位：寧波市鄞州區(qū)法院責任編輯：董國慶

法官和法律人的距離

○陳勇

一、話題的引入

法律人,是一個令人艷羨、驚嘆的稱謂。他代表著知識豐富、浩然正氣的形象，代表著在社會上令人尊崇的地位。當然，并不是你懂些法律條條框框就能稱為法律人的，法律人更需要的是一種不同于普通人的思考方式，比如嚴謹的邏輯、全面的思維、理性的處事方式等。法律不是萬能的，但適用卻是靈活的；法律條文是死的，法官適用法律是活的。根據立法原意，法律的制定只是為了確定處理糾紛的總體方向、方法，遇上具體的案件，還要具體問題具體分析，這就是法官的用處。法官作為具體的適用法律條文者，遠遠比法律條文本身更趨于重要。一條法律條文是否合理，是否應被適用，應當由法官根據具體的案情進行斟酌，以最好地解決糾紛。這樣的一個基本邏輯，才是依法治國的原意；這樣的法官，才能被稱為法律人的法官。

臺灣著名法學家陳長文在他的《法律人，你為什么不爭氣》一書中，以一笑話作為全書的題引，對我有頗大的震撼，這笑話是這么說的：

有兩兄弟玩熱氣球飛上天后不知道怎么降落，氣球就一直飛。突然看到地面上有人，就大聲喊道：“下面的人呀，我們現在在哪里？”那人答道：“上面的人呀，你們在熱氣球上！”接著就跑掉了。弟問：“哥，那人是誰�。俊备璐穑骸澳侨艘欢ㄊ锹蓭�，說的話都是對的，但一點用也沒有�！睔馇蚶^續(xù)飛，突然又看到下面有人，于是喊道：“下面的人呀，我們要怎么降落？”那人答道：“上面的人呀，你們把繩索割斷就能降落了！”接著又跑掉了。弟又問：“哥，這人又是誰��？”哥哥答：“這人一定是個法官，雖然他能解決問題，但絕對不管你死活！”……

這笑話讓我們莞爾之余，頗令人深思，其傳神地點出律師、法官等為社會詬病之處。雖然反諷的是臺灣的現狀，但我認為大陸存在的問題更為嚴重，司法公正的曙光并不像我們預想的那么離得近。

案例一：超市搜身案

花季少女和母親一起去超市買東西，因為被懷疑有偷盜行為，在派出所內遭到搜身，并引發(fā)了精神疾病，一審法院認為花季少女被無端被誣陷有偷竊行為，損害

浙江審判201*年第8期總第199期實踐中來

了筱辰的名譽，詆毀了筱辰的人格尊嚴，致使筱辰錯過了一年一度的中考，毀掉了一個花季少女的幸福美好未來，超市因此被一審判賠償10萬元的精神損害賠償金。然而，二審判決將10萬元的賠償金改成了1萬元。由于二審法院的認定，讓這個案子成了沈陽市首例人格尊嚴權糾紛案例。

案例二：許霆惡意取款案

201*年4月21日晚10時，許霆來到廣州天河區(qū)某銀行的ATM取款機取款。結果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆反復操作多次，先后取款171筆，合計17.5萬元。后于201*年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。廣州市中院審理后認為，被告許霆以非法侵占為目的，采用秘密手段，盜竊金融機構，數額特別巨大，行為已構成盜竊罪，遂判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。許霆提出上訴，廣東省高院裁定案件“事實不清，證據不足”，發(fā)回廣州中院重審。廣州市中院于201*年3月31日重審后，判處其有期徒刑5年，并處罰金2萬元。

案例一的一審法官大膽地判決精神損害撫慰金10萬元，其反映的是一審主審法官對該類案件的社會影響力的自由心證，提高了此類案件的懲罰力度。案例二的一審法官根據公安檢察機關的梳理，很“平和”地采納他們的意見，判決認定許霆構成盜竊金融機構罪，判處無期徒刑，我相信，在該主審法官心中，也感覺到罪刑不相適應，明顯偏重，但是，他仍然漠視。

此時，讓我聯想到前面所述的那則笑話，“上面的人呀，你們把繩索割斷就能降落了！”接著就跑掉了。法官考慮的只有解決問題的方法，未充分注意該方法導致的結果。案例二的許霆就是那“上面的人”，既然錯誤的、不被認同的行為致使飛上了你無法落地的天，那就按照原有的規(guī)矩，剪斷繩索掉下來吧，“下面的人”注重的是既定的規(guī)矩，而非你的死活。案例一中，超市是那“上面的人”！首先，超市是加害人沒錯，確實侵犯了他人的合法權益，但是，一審法官對超市的處罰是過重的。隨著人類文明的進步，開放性、自由型的買賣活動日漸增多，然而，人類的文明又未真正進步到人人文明，這使得超市物品的管理相當無奈，一方面銘記顧客是上帝，另一方面又得提防“上帝”的偷竊行為，從而導致搜身事件的頻繁發(fā)生。該一審法官考慮到了該事件的頻發(fā)，欲通過判決遏止該事件的腳步，這點是司法進步的體現，無可厚非，但是，他未充分考慮該事件頻發(fā)的內在原因，予民眾的印象是隨意適用法律，自由裁量權過大，急于讓“上面的人”下來，對后果考慮不充分。

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可喜的是，二審法官改正了一審法官“剪斷繩索”的方法，讓“上面的人”平緩落地。然而，在我們現實司法實踐中，又有多少能得到改正的，若沒有相當大的輿論關注，二審法官會去將案件擴大嗎？在有些法官心里，那一桿秤更多的是“大事化小，小事化了，創(chuàng)造和諧社會”。而非公平正義。

然而，現實總是殘酷，我國像這樣的具備法律人素質的法官鳳毛鱗角，更多的法官沒那種膽量、勇氣和激情去充分展現心里天平，寧愿平平淡淡、碌碌無為地去完成屬于他的審判任務，該“剪斷繩索”的就剪斷，該“戳破氣球”的就戳破，追求的只是“大事化小，小事化了，創(chuàng)造和諧社會”。

我相信，大多數法官具備了法律人的思維方式，只要是充分了解案情的法官，都有相差不大的心理天平，只是每個法官展現出來的天平的公平程度各自不同，從而造成同案大相徑庭。所以，培養(yǎng)法律人法官，素質固然重要，但并非主要因素，更主要的是掣肘法官展現心里天平的障礙的消除。

二、造成現狀的原因

那么，到底是什么掣肘著法官充分展示法律人的思維呢？

即使成為法律人的法官，其根本仍然先是一個人，一個很普通的人。他成長于社會，熏陶于民情，思維基礎仍為普通民眾的善惡是非判斷，這是無可辯駁的。然而，作為一個普通人，他也有其作為人的弱點，當這些弱點被人抓住后，他就無法抵達法律人的層面，不能展開法律人的思維邏輯，那樣，法官也就像一位村長，利用最普通的善惡觀去評判案件的是非。

縱觀我國司法體系，將法官弱點抓得最牢的、最死的，不是審判體系之外個人或組織，而是法院自身。法院系統將幾大緊箍咒加注法官之身后，中國法官發(fā)展的趨勢就是機械地適用法律規(guī)則，不需加入法官個人的是非價值判斷。

第一道緊箍咒：錯案的責任重大、標準嚴格進入法官這個職業(yè)，夢想都是提升法官的級別，辦更多的的大案要案，充分展示自己心中的天平，維持更多的正義。若要實現這個夢想，需要不辦一件錯案，不犯一次有辱法官身份的錯誤。因為錯案的出現，代表著侵犯了公民合法的權益，代表著損害了法官這個職業(yè)的公正形象，玷污了法院這個機構的良好聲譽。作為法官，確實應當嚴謹辦案，不偏不倚，絕對維持法官職業(yè)的公正形象。

但是，何為錯案？錯案的標準怎樣？是否合理？在我國，法院系統給法官劃定的錯案標準是比較嚴格的：浙江審判201*年第8期總第199期實踐中來

除了二審時出現新證據新情況等，只要被改判的就為錯案，如事實不清，證據不足，適用法律錯誤，程序有瑕疵，判決不合理等等。

在這么嚴格的標準和重大的責任下，不管是作為法官，還是作為普通人，都不愿或不太愿去冒這么影響職業(yè)走向的風險，這已近乎是生存的本能了。

日積月累，法官的膽量逐步縮小，面對稍微疑難點的案件，便會潛意識地尋求“幫助”，或請示領導或上級法院，先探測清楚該案是否會被擴大化，是否會被定為錯案。這種掣肘的加身，還導致法院辦案的調解量逐年非正常地增加。

第二道緊箍咒：改判率

改判率，指在法官所判決的案件中，被二審改判的案件的比例，用以評比法官辦理案件的正確程度，以示獎懲。法律體系確立二審，是為了糾正一審審理案件的錯誤，并通過改判率顯現一審法官錯誤數量。然而，筆者認為，二審起到的不僅僅是監(jiān)督一審的作用。一個案件經過二審，預示著同一件事經過兩個無多大關聯的法官作出同樣的評判，為了保障法官對該事處理的正確性。法律對二審的設立，最初目的就是希望法官的判決充分彰顯正義。然而，法院體系內部的考核體制（如改判率）已經將該目的抹殺，二審已經變成考核一審法官工作優(yōu)良的標準，不是讓更高層次的法官對該案件重新評判，即考慮側重點已不是當事人是否得到公平判決了。這種思考基礎的轉變，直接導致一審法官熱臉相迎二審法官，經常請示二審法官，久而久之，一審法官獨立的法律人思維逐漸受拘禁，顯得越發(fā)畏首畏尾。不從深層次考慮，還真難看出一個小小的改判率的考核制度，能影響到法官長遠的法律人思維的推進。

另外，改判率這個考核制度，影響的不僅僅只是法官的素質展現，還影響到了當事人的利益。當一審經常請示二審法官后，一、二審法官間難免會建立起一定的信任和友誼，那二審法官會基于人情，逐漸偏向一審法官，不想讓一審法官過予難看，能不改的就不去改了；或已提前被告知了一些案件的“內情”，讓二審法官形成一定的思維定勢，那二審法官也就不會去更改自己的判決了。這樣就間接地剝奪了當事人的上訴權，一審和二審的兩個法官的兩次審就變成了一次審，讓二審形同虛設。就拿本文的案例二許霆惡意取款案來說吧，若二審法官也充分依賴檢察院的判斷，也只是死板地采用法律，也考慮與一審法官的“交情”，那該案就不會被改判，那對許霆來說，意味著的可是至少十五年人身自由。若結果真是這樣的，那罪魁禍首就是這個改判率，仔細一想，真是不寒而栗啊！

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第三道緊箍咒：案件數量過多

社會正在逐漸進步，人們的法制水平也正在逐漸提升，法院的案件數量將毫無爭議地逐年增加，遠遠超出法官數量的增加量。從浙江省高院的有關統計數據歸納，我認為全省法院有近一半的法官已處于過于忙碌狀態(tài)，這種狀態(tài)下，法官在處理個案時已無過多精力投注，法律文書制作也偏于追求速度，特別是“本院認為”段落普遍過于簡煉。這樣既不利于法官向當事人充分展現判案的法律理論，也不利于法官充分運用自己的法律人思維，這樣已漸趨于法官只是辦理案件的機器，只要“定性找到法律條文擬個判決結果”即可，不去充分考慮這種讓“上面的人”下來的方法是否為合理，是否會“摔趴”當事人。

這道緊箍咒在這幾年還不是很明顯，但是，按照現在趨勢，不久的將來，他將是掣肘法官有足夠時間去審理案件的一個重大原因。法官的精力到底有限，當案件數量達到一定程度后，就會嚴重阻礙法官職業(yè)的健康發(fā)展。

第四道緊箍咒：自由裁量權的狹窄

這道緊箍咒為法律法規(guī)所“念”，中國的法律規(guī)則一向追求詳而盡之，“兜底條款”隨處可見，且已然成為“中國特色”。這種法律規(guī)則竭盡所能地懸空法律原則的做法，對中國的法律體系有極大的破壞。它不僅讓法律法規(guī)“汗牛充棟”，讓民眾對法律法規(guī)望而生畏，讓司法成本迅速增加，最重要的是，它讓法官過于依賴法律規(guī)則的條條框框，讓法官考慮更多的是去尋找法律條文，而非其經過數年，甚至數十年而積聚的法律人的天平。這種思維的成立倒也是情有可原，因為法律法規(guī)的“詳而盡之”之后，給予法官的自由裁量權亦非常狹窄，再加上上述諸道緊箍咒的“光環(huán)”縈繞法官頭頂，法官已無太多選擇，只有充分找到法律依據才能免受考核機制的追究，他們已不去考慮自己作為法官所應當展現的法律人思維了。這種現狀的存在，也有大眾的原因，普遍的輿論認為法官有很大裁量權，可以“為所欲為”，如本文的案例一中的“從10萬元到1萬元”，案例二中的“從無期徒刑到五年有期徒刑”。法官在諸多的壓力下，已不愿過多地去招惹是非了，周圍的一切都在告訴他本本份份地辦案，法官除了不老實依據法律規(guī)則的明文規(guī)定還有其他選擇嗎？

其實，法官是有苦難言��！自由裁量權并無普遍大眾想象的那么寬廣，像本文的案例一、二的現象在中國又有多少呢？有的只怕都已讓大家傳得沸沸揚揚了，更多的法官都在默默地、機械地、麻木地適用著法律。而且像本文的案例一、二的事件都是法律給予一審法官的自由裁量權過于狹窄，一審法官不敢將錯案的責任攬上浙江審判201*年第8期總第199期實踐中來

身，才死板地適用法律規(guī)則，所幸的是，二審法官比一審法官膽量大些，才讓公平正義得顯天日。

三、消除障礙的建議

1.界定合理的錯案標準和適當減輕錯案對法官的影響

現有的法官錯案評定標準過于嚴格，筆者認為應當予以適當放寬。除了一審法官有明顯的失職行為或有偏袒一方當事人的徇私枉法行為外，其他輕微的事實不清、證據不足、適用法律錯誤等皆不能認定為錯案。也就是說，只要該法官能堅守嚴謹做事和作為法官應有的公平公正的原則外，其他的不能作為錯案而加之于身。作為法官，有其個人的心里天平不說，也難免不會辦錯案，不至于因辦了錯案而將其調離審判業(yè)務庭，甚或給予處分。法官的考核制度提醒法官的應當是堅守作為法官的基本原則，而非抹殺其法律人的思維。還有二審法官會對同一個案件作出判斷，借以彌補一審法官判斷的遺漏或失誤之處，又何必對一審法官做過多的責怪或懲罰呢？

2.增加法官法律人思維的培訓

近幾年，我國法官的法律人素質正在快速提升，在法學本科、法學碩士被廣泛引進法院系統，以及司法考試等制度嚴格把關法官的門檻的趨勢下，我國的法官向法律人轉型的契機已逐漸成熟，但仍需堅持法律人思維的培訓，因為，在法官進入法官隊伍后，相應的培訓相當少，培訓資金的投入也比較謹慎，在我國，對法官法律人思維的培訓制度尚不完善，還處于初級階段。所以說，在初選法官的法律人素質比較優(yōu)越的基礎上，應當不忘對進入法官隊伍后的法官的法律人思維培訓。

3.在適當處建立以獎勵機制代替懲罰機制的考核制度

自古以來，獎勵的方法比懲罰的方法更能具備征服力。法律若要追求法官對法律制度的絕對忠誠，同樣，獎勵的方法比懲罰的方法要更有效。當然，這種說法是有條件的，對違法犯紀犯罪的行為，懲罰是毫不吝嗇的，而在其他適當的情況下，卻是獎勵的方法更能起到引導作用。比如對于工作做到位、自動履行率高的給予一定獎勵，比司法為民的口號要實在多，比領導談話責問、扣除部門獎金要更具凝聚力；再比如，對改判率低的給予一定獎勵，比給予改判率高的處分更具說服力和征服力……

4.增加法官助理的數量，以減輕法官的負累法官每年所辦的案件數逐年增加，將直接影響法官辦案的質量。其實，一個案件需要法官把關和運用法律人思維的地方并不太多，更多的可以由書記員代理。若

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讓每個法官都能帶一個專職書記員，對于法官來說，將有充足的精力去審理個案，這樣就能提供給法官審理案件仔細、嚴謹，保證案件公平公正的客觀條件。

隨著速錄員工作社會化的建立，現有的書記員可以獨立出來，處理更多的審理任務，以從旁協助審判員審理，可以考慮改名為法官助理，因為其具備的權力已接近法官，可以理解為法官的助理。

5.將提升法官法律人的素質與解除法官法律人思維的掣肘相結合

現階段提的較多的口號是提高法官隊伍的素質，而解除一些不合理的考核制度卻寥寥無幾，雖然也常有法院出臺些考核制度，但都是些作用不大的制度，并不能使法官的法律人思維從近乎凝固的現狀中解脫。所以，各法院應開始考慮建立得以解除法官法律人思維掣肘的制度，與提升法官法律人素質相呼應，如界定合理的錯案標準，增加法律人思維培訓，建立獎勵機制，減輕改判率對法官的影響，適當放寬自由裁量權，增加法官助理的數量等等。只有二者相互結合，相輔相成，才能真正完成司法體系的改革，真正推進法官的法律人轉型的進程，將法官培養(yǎng)成既具備法律人思維又敢大膽展現法律人思維的真正法律人法官。

結束語

寫到這里，不禁又讓我想起引言部分的那對兄弟，作為法律人的法官應當讓他們合理著落，以他們“頑皮”地玩熱氣球的這點過錯，給予他們的懲罰為“嚇得不輕”即為合適，讓他們順著繩子安然著落方為合理，這樣還能讓他們感恩戴德，心悅誠服。這樣合理的處理才能證明是真正的具備法律人素質的法官，也才是真正司法為民，才能創(chuàng)造真正的和諧社會。

參考書目：

1.陳長文、羅志強著：《法律人，你為什么不爭氣》，法律出版社，201*年3月。

2.孫笑俠、夏立安編著：《法理學導論》，高等教育出版社，201*年8月。

3.劉武�。骸秾徱曀痉ㄅc傳媒的沖突》，載于《法學家茶座》，山東人民出版社，201*年3月。

作者單位：青田縣法院責任編輯：洪柏江浙江審判201*年第8期總第199期實踐中來

淺議雇用犯罪中刑事責任的承擔○梁健

隨著我國社會經濟的高速發(fā)展，犯罪現象也越來越花樣翻新，與黑惡勢力密切相關的雇用犯罪在近年來的司法實踐中有增多的趨勢。雇用犯罪是一種特殊的共同犯罪。如何認定雇主與實行犯在共同犯罪中的地位與作用，如何對雇主與被雇用的人定罪量刑才能做到罪責刑相一致是一個比較復雜的問題。

一、如何認定雇主與被雇用的人在共同犯罪中的地位與作用

在雇用犯罪中，雇主雇用他人實施刑法分則規(guī)定的犯罪構成要件的行為時，一般而言，被雇用的人直接實施了雇主的指令，實施了犯罪構成要件的行為，但是有些被雇用的人并沒有自己直接實施犯罪構成要件的行為，而是另外物色了其他人替其實施犯罪構成要件的行為。在司法實踐中，這種中間環(huán)節(jié)有時候有三道甚至更多。如何實事就是地認定這種處于這種中間地位的“雇主”的作用，有時候非常復雜。當然，這種中間地位的“雇主”已經不是嚴格意義上的雇主。要區(qū)分雇主與被雇用的人在共同犯罪中的地位與作用，應該根據不同的情況作出區(qū)分。

1.在被雇用的人直接完成雇主的指令時，雇主是特殊的教唆犯或間接正犯。之所以說雇主是一種特殊的教唆犯，是因為雇主并非單純地引起他人的犯意，而且其還實施提供資金，帶領被雇用的人辨認被害人，觀察犯罪現場，提供犯罪工具及犯罪后幫助被雇用的人逃跑等行為。而一般意義上的教唆犯只是引起他人的犯意，起到在精神上提供幫助的作用，而不提供其他物質上或者行動上的幫助。雇主所起的作用比一般教唆犯的作用要大得多。在被雇用的人已經年滿16周歲的情況下，雇主是特殊的教唆犯；當被雇用的人不滿14周歲時，由于被雇用的人不負刑事責任，因此，事實上雇主是間接正犯。在被雇用的人已滿14周歲不滿16周歲，被雇用的人實施了其不負刑事責任的犯罪時，雇主也是間接正犯；被雇用的人實施了其應該負刑事責任的殺人、故意傷害致人重傷、搶劫、強奸、投放危險物質、爆炸、放火、販賣毒品等犯罪時，雇主是教唆犯，依法應該從重處罰。

2.當被雇用的人沒有直接完成雇主的指令，而是由其物色其他人實施犯罪構成要件的行為時，雇主與處于中間環(huán)節(jié)的“雇主”之間的地位作用的評價問題。我們認為，這種情況又可以分為兩種情況：第一種情況，雇主只認識處于第二環(huán)節(jié)的“雇主”，而與第三環(huán)節(jié)、第四環(huán)節(jié)的“雇主”不認

識，雇主支付酬金也是付給第二環(huán)節(jié)的“雇主”，與其他環(huán)節(jié)的“雇主”不認識，也不聯系。在這種情況下，我們認為，雇主與處于第二、第三、第四環(huán)節(jié)的“雇主”在整個共同犯罪中的作用幾乎是一樣的，幾乎不存在差別。如果一定要說存在差別的話，也只是在犯罪的起意上，雇主處于首要的地位。第二種情況，雇主不但認識第二環(huán)節(jié)的“雇主”，還認識處于第三、第四等各個環(huán)節(jié)的“雇主”，雇主與這些“雇主”間存在直接聯系。在這種情況下，我們認為，雇主的作用比其他“雇主”要大得多，事實上，其他“雇主”只是起了介紹犯罪實施者的作用，相當于為雇主提供了犯罪的工具，處于幫助犯的地位。

3.如果受雇用的人（下一層次的雇主）只是根據雇主（上一層次的雇主）指令再轉雇用他人為實行犯實施犯罪望風，那么，雇用他人望風的人以及望風人都只是起到幫助犯罪的作用，只能認定其構成從犯。因此上一層次的雇主不構成從犯，而下一層次的“雇主”可以是從犯。我們所講的雇用犯罪，指的是雇用他人實施刑法分則規(guī)定的犯罪構成要件的行為，而雇用他人為實行犯望風是一種幫助行為，非犯罪構成要件的行為，在整個共同犯罪中處于幫助犯的地位，而不是教唆犯的地位。

二、如何對雇主與被雇用的人定罪量刑才能做到罪責刑相一致

1.在共犯過限情況下如何定罪與量刑

對于雇主（教唆犯）雇用他人實施傷害行為，而被雇用的人將他人殺死的情況。例如，雇主明確告訴被雇用的人，只要教訓一下他人，如砍傷其手、腿等非要害部位即可，并對被雇用的人用何種兇器以及兇器的規(guī)格均進行了嚴格限制，如要求刀刃的長度、寬度不能超過一定的限度。如果被雇用的人嚴格按照雇主的指令，就不會出現被害人死亡的后果。但是被雇用的人所持兇器不符合雇主的要求，在實施犯罪過程中持刀不計后果地砍被害人要害部位致其死亡。在這種情況下，雇主傷害他人的故意明確，并僅僅限于傷害故意，這從雇主對被雇用的人實施犯罪所使用的兇器的種類、規(guī)格進行限定上可以得出明確清晰的結論，雇主對被害人的死亡沒有持放任態(tài)度而是持排斥態(tài)度，因此，雇主沒有殺人的故意。而被雇用的人在實施犯罪過程中持刀不計后果砍刺被害人致使被害人死亡，被雇用的人主觀上對被害人死亡的后果持放任態(tài)度，有殺人的間接故意。根據主客觀相一致的定罪原則，雇主應該構成故意傷

浙江審判201*年第8期總第199期實踐中來

害罪，而被雇用的人構成故意殺人罪。

關于對雇主與被雇用的人分別定罪的情況是否違背共同犯罪的理論問題。我們認為，分別定罪不違背共同犯罪理論。從理論上分析，雇主與被雇用的人在被雇用的人實施犯罪前均有傷害他人身體的故意，被雇用的人也按照雇主指令趕赴現場實施了故意傷害的行為，只是在被雇用的人實施傷害犯罪過程中超出了原定的傷害行為，對于雇主來說其本意只是傷害他人，對于后來出現的死亡結果其不曾了到或者相信死亡結伙是可以避免的或者由于自己的疏忽大意，對于被雇用的人的了解不深不透，應該預見到被雇用的人可能會超出其明確的授意范圍而沒有預見，因此對于出現的死亡結果，雇主持過失的心理。因此，對于雇主定故意傷害（致人死亡）罪能夠反映出雇主的社會危害性。被雇用的人原來接受了雇主的指令，在犯罪的主觀方面原來也是明確限定在傷害的故意，只是在實施犯罪過程中沒有控制好自己的行為，因此，雇主與被雇用的人在傷害的故意上存在重合，即雇主與被雇用的人在成立故意傷害罪的范圍內存在重合，雇主與被雇用的人均可以構成故意傷害罪。但是，如果對被雇用的人只定故意傷害罪，則定罪沒有完全反映其行為的社會危害性，沒有反映其間接故意殺人的主觀惡性；如果對雇主定故意殺人罪，則加大了其主觀惡性，將其本來沒有殺人故意的心態(tài)強行歸入其主觀責任中，有客觀歸罪之嫌疑。如果對被雇用的人定兩個罪故意傷害罪與故意殺人罪，則一個行為被重復定了兩次罪。實質上，雇主與被雇用的人在故意傷害的犯意上是能夠重合的，但是因為對被雇用的人定故意傷害罪不足以體現其罪責，故對被雇用的人定包含了故意傷害罪罪責在內的故意殺人罪更為合適。

當然，在共犯過限的情況下，對雇主與被雇用的人量刑也應該有所區(qū)別。畢竟，死亡后果是由被雇傭的人直接造成，對雇主的量刑應該輕于被雇用的人。

2.在雇兇殺人的情況下，對雇主與被雇用的人(實行犯)如何量刑

在一般情況下，雇主與實行犯的罪責是相當的，故對雇主與實行犯的量刑不應有大的差別。在一個致死一人的案件中，如何對雇主與被雇用的人量刑是一個非常重要并具有重大實踐意義的問題。我們認為，對于致死一人的案件，原則上只判處一個被告人死刑。在如何確定判處哪一個被告人死刑時，可以分為三種情況。第一種情況是，如果被雇用的人是社會上的黑惡勢力或者職業(yè)殺手，那么，對于黑惡勢力或者職業(yè)殺手之類的，我們必須嚴懲，原則上判處黑惡勢力或者職業(yè)殺手死刑。第二種情況是，如果雇主與被害人之間沒有矛盾或者引發(fā)矛盾后，被害人方不存在道德譴責之處，雇主即雇兇殺人的，原則上應該判處雇主死刑。雇主作為起意者，其罪責大于被雇用的人。第三種情況是，如果被害人對于雇主存在較大過錯的情況，

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雇主雇用殺手將被害人殺死，那么對于實行犯（殺手）應該判處死刑，因為對于殺手而言，被害人先前的不當行為與其毫不相干，對被雇用的人而言，無所謂被害人有沒有過錯；因此對于雇主一般不需要判處死刑，因為被害人對于雇主存在較大過錯，雇主的罪責可以相應減小，量刑時可以酌情從輕判處。

3.在致死一人的雇用犯罪中，如何看待判處多名被告人死刑的問題

在以往的司法實踐中，對于雇兇殺死一人或者雇兇故意傷害致死一人的情況，常常判處多名被告人死刑。如被告人甲雇用被告人乙、丙將丁殺死，可以確定丁的死亡是由乙、丙持刀刺死，但是無法分清被害人丁身上的致命傷是由誰所為。在死刑復核權收回最高法院前，一般是分別判處被告人甲、乙、丙死刑。在死刑復核權收回最高法院以后，比較常見的做法是判處被告人甲死刑，判處被告人乙、丙死緩刑。我們認為，只判處被告人甲死刑比較合適，比較符合罪責刑相一致原則。雇主對于被害人的死亡應該負全責，判處被告人甲死刑無可厚非；但是，實行犯乙與丙對于丁的死亡共同負責，在分不清誰應該對死亡后果負主要責任的情況下，對于被告人乙、丙的量刑留有余地是一種比較合適的選擇。況且，根據生命等價觀念，在已經“一命抵一命”的情況下，判處多名被告人死刑是可以受到質疑的。當然，如果在實行犯中能區(qū)分出誰起的作用更大，對于死亡后果應該承擔更大責任時，則在雇主與該實行犯中選擇一人判處死刑，在一定的情況下可以判處該實行犯死刑。

4.致死的對象不是雇主指定的對象時，如何對雇主與被雇用的人量刑

在司法實踐中，受雇用的人殺或傷的不是雇主指定的對象的情況有兩種：第一種是受雇用的人因為找不到雇主指定的人而殺了指定對象的親屬等與指定對象有親密關系的人。第二種情況是受雇用的人搞錯了對象，誤將他人當作指定對象。對于這兩種情況的出現，雇主都是不愿看到的，但是事情的發(fā)生是因為雇主的雇用行為直接引起的。在第一種情況下，受雇用的人認為，在找不到指定對象時，指定對象的親屬就相當于指定對象；在第二種情況下，受雇用的人對犯罪對象的認識發(fā)生錯誤，但是，對于犯罪客體的認識并沒有錯誤。不管哪一種情況，我們認為，對于雇主的行為均可以定罪。但是，對于雇主的量刑，應考慮到該死亡死亡或者傷害的發(fā)生在一定程度上系受雇用的人沒有完全按照雇主的指令而導致的因素，且這種結果并非雇主所希望發(fā)生，因此，對于雇主的量刑應該比對受雇用的人輕。

作者單位：省高級法院責任編輯：董國慶

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