PPT反不正當競爭法

反不正當競爭法

第一節(jié)概述不正當競爭的定義

不正當競爭行為的特征:1．行為主體的主觀動機是為了爭奪交易機會，增大市場占有份額，獲取競爭優(yōu)勢。2．行為主體為經(jīng)營者，即從事商品經(jīng)營或營利性服務的的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。3．是違反公認商業(yè)道德和市場秩序的行為；4．是破壞競爭秩序的行為

第二節(jié)仿冒行為

商業(yè)混同行為+質(zhì)量標志欺騙行為(一)假冒他人注冊商標

第一，未經(jīng)注冊商標所有人的許可，在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的；第二，銷售侵犯他人注冊商標專用權(quán)的商品的；第三，偽造、擅自制造他人注冊商標標識和銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；第四，未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將其更換商標的商品又投入市場的。第五，給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的。

（二）擅自使用知名商品特有的或近似的名稱、包裝、裝潢，造成混淆（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品（四）偽造或冒用質(zhì)量標志、偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示

第三節(jié)虛假宣傳引人誤解的虛假宣傳（表示）１．主體（１）廣告Ａ廣告主指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。Ｂ廣告經(jīng)營者指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。Ｃ廣告發(fā)布者指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟組織。（２）其他宣傳

：發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。虛假宣傳的相對人4．《反不正當競爭法》規(guī)定：“經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。廣告的經(jīng)營者，在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款�！薄稄V告法》規(guī)定：“違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關(guān)責令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應范圍內(nèi)公開更正消除影響并處廣告費用1倍以上5倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任�！钡谒墓�(jié)商業(yè)賄賂（一）定義：經(jīng)營者為銷售或購買商品采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。（二）行為特征：1。給付賄賂的行為主體是經(jīng)營者2。行為人的目的是推銷或者購買商品3。行為人的手段是采用財物或者其他手段進行賄賂。4.行為人的主觀表現(xiàn)

（三）回扣

經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處；對方單位或者個人在暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營

者銷售或者購買商品的，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣，給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳。折扣即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優(yōu)惠。傭金是經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務報酬。

第五節(jié)商業(yè)誹謗一．構(gòu)成要件

（一）捏造散布虛偽事實的行為（二）主觀過錯（三）已經(jīng)或可能造成商業(yè)信譽的損失二．“經(jīng)營者不得利用告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。”

第六節(jié)不當促銷一．不當有獎銷售

（一）有獎銷售的兩種類型：附贈式和抽獎式

凡以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的，均屬于抽獎方式。

抽簽、搖號是典型的抽獎式有獎銷售方式，但抽獎式有獎銷售并不限于這些方式。在有獎銷售中，凡以偶然性的方式?jīng)Q定參與人是否中獎的，均屬于抽獎式有獎銷售。

二．法律規(guī)定

（一）欺騙性的有獎銷售行為

1.謊稱有獎銷售或者對所設獎的種類，中獎概率，最高獎金額，總金額，獎品種類、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法等作虛假不實的表示。2.采取不正當?shù)氖侄喂室庾寖?nèi)定人員中獎。

3.故意將設有中獎標志的商品、獎券不投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場；故意將帶有不同獎金金額或者獎品標志的商品、獎券按不同時間投放市場。4.其他欺騙性有獎銷售行為。

經(jīng)營者舉辦有獎銷售，應當向購買者明示其所設獎的種類、中獎概率、獎金金額或者獎品種類、兌獎時間、方式等事項。屬于非現(xiàn)場即時開獎的抽獎式有獎銷售，告知事項還應當包括開獎的時間、地點、方式和通知中獎者的時間、方式。經(jīng)營者對已經(jīng)向公眾明示的前款事項不得變更。在銷售現(xiàn)場即時開獎的有獎銷售活動，對超過500元以上獎的兌獎情況，經(jīng)營者應當隨時向購買者明示。違反前述規(guī)定，隱瞞事實真相的，視為欺騙性有獎銷售。

(二)利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品(三)最高獎金額超過5千元的抽獎銷售行為

以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟利益作獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務的正常價格折算其金額。經(jīng)營者以價格超過５０００元的物品的使用權(quán)作為獎勵的，不論使用該物品的時間長短；經(jīng)營者以提供就業(yè)機會、聘為各種顧問等名義，并以解決待遇、給付工薪等方式設置獎勵，不論獎勵現(xiàn)金、物品（包括物品的使用權(quán)）或者其他經(jīng)濟利益，也不論是否要求中獎者承擔一定義務，最高獎的金額（包括物品的價格、經(jīng)濟利益的折算）超過５０００元的；經(jīng)營者單獨或與有關(guān)單位聯(lián)合利用社會福利彩票、體育彩票設置獎勵推銷商品，最高獎的金額超過５０００元的。

二．不當?shù)蛢r

經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為：(一)銷售鮮活商品；(二)處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；(三)季節(jié)性降價；(四)因清償債務、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品。

與傾銷的區(qū)別：傾銷是同一商品在不同國家市場上的價格歧視(1)價格條件(2)適用領(lǐng)域(3)結(jié)果要件(4)處理方式第七節(jié)商業(yè)秘密一.商業(yè)秘密的歷史

二．商業(yè)秘密與專利的區(qū)別

（一）權(quán)利主體（二）保護期限（三）地域范圍三．商業(yè)秘密的要件

商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。（一）新穎性+相對秘密性（二）價值性（三）實用性（四）保密性

四．商業(yè)秘密的消滅五．商業(yè)秘密權(quán)

六．反法禁止的侵犯商業(yè)秘密行為

（一）1．盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；2．披露、使用或允許他人使用以前款手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密

（二）1．違反約定；2．違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密

（三）第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

七．侵犯商業(yè)秘密法律責任

（一）行政責任：責令停止違法行為，并可以根據(jù)情節(jié)處以l萬元以上20萬元以下的罰款。處罰時，對侵權(quán)物品可以作如下處理：(1)責令并監(jiān)督侵權(quán)人將載有商業(yè)秘密的圖紙、軟件及其他有關(guān)資料返還權(quán)利人；(2)監(jiān)督侵權(quán)人銷毀使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的、流入市場將會造成商業(yè)秘密公開的產(chǎn)品。但權(quán)利人同意收購、銷售等其他處理方式的除外。

（二）民事責任：1責令停止違法行為；2賠償損失：被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵犯其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用

（三）刑事責任：侵犯商業(yè)秘密罪有侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金

擴展閱讀：反不正當競爭法及案例研究課件

總則部分

競爭是市場主體爭取交易機會或交易優(yōu)勢的活動。

一、反不正當競爭法的立法目的

立法目的是制定、解釋、適用乃至法律理論研究的依據(jù)和指南。

第一條為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法。（一）保護消費者的合法權(quán)益

《反不正當競爭法》對消費者權(quán)益的保護與《消費者權(quán)益保護法》有何關(guān)系？

案例分析1：某市工商局接到舉報，稱中國人民保險公司某市分公司對保險車玻璃破碎定損后，指定用戶到福耀公司設在某市的經(jīng)銷店安裝福耀玻璃。某市工商局立案查明，中國人民保險公司某市分公司理賠中心于7月16日發(fā)出《關(guān)于規(guī)范詢報價有關(guān)問題的通知》要求：“受損保險車輛需要更換玻璃的，必須在總公司指定的當?shù)馗Ｒ�公司更換。”部分車主和司機證實，保險公司在車險定損后讓客戶到福耀安裝玻璃。工商局認為分公司利用理賠的優(yōu)勢地位，限定投保人和受益人如車輛受損需更換玻璃必須到福耀去更換，違法了《反不正當競爭法》第六條規(guī)定：公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。及《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第四條“公用企業(yè)在市場交易中，不得實施下列限制競爭的行為：（二）限定用戶、消費者只能購買和使用其指定的經(jīng)營者生產(chǎn)或者經(jīng)銷的商品，而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標準要求的同類商品；”構(gòu)成不正當競爭，處罰款15萬元。保險公司不服，提起訴訟。理由之一是，其定損后的推薦，客戶都表示滿意，物美價廉，由于沒有損害消費者的權(quán)益，因此不夠成不正當競爭。試分析。

在《反法》中，保護的是消費者的根本利益而不僅僅是具體的、特定的直接的利益。競爭法對消費者的保護是一種深層次的保護，即通過維護競爭秩序和提高經(jīng)濟效率，從整體上導致產(chǎn)品質(zhì)量提高和價格降低，使消費者福利最大化。盡管不排除對消費者的直接具體保護（如虛假宣傳，搭售），但與《消法》相比，其立足于從根本上整體上保護消費者利益。

（二）保護經(jīng)營者的合法權(quán)益

1、什么是經(jīng)營者？

本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務（以下簡稱商品包括服務）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。

此概念過于狹窄，不科學。經(jīng)營者包括（1）為自己謀求競爭優(yōu)勢的（2）為他人謀求競爭優(yōu)勢的（3）破壞他人競爭優(yōu)勢的

《江西省反不正當競爭條例》經(jīng)營者以外的組織和個人，其行為妨礙公平競爭的，適用本條例。

2、經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系

本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。

一般認為，反法是調(diào)整具有競爭關(guān)系的法律主體之間的關(guān)系的法律。如何理解經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系呢？

（1）學說性的見解

中國知識產(chǎn)權(quán)培訓中心系列教材《中國知識產(chǎn)權(quán)教程》的全冊之一《知識產(chǎn)權(quán)訴訟教程》認為：行為人于相對人之間是否存在競爭關(guān)系是審查不正當競爭行為應當注意的問題之一，競爭關(guān)系的存在，是構(gòu)成不正當競爭的前提和基礎，沒有競爭關(guān)系，不會發(fā)生不正當競爭。

但沒有對競爭關(guān)系做出抽象解釋。大都理解為同行業(yè)競爭者。（2）實踐

案例分析2、北京冠林電子技術(shù)開發(fā)公司于北京智慧名堂商貿(mào)有限責任公司商業(yè)詆毀案北京智慧名堂于3月分別在北京302，320，332路公共汽車上登載廣告，為其經(jīng)營的“百腦匯資訊廣場”做宣傳和招商，其廣告內(nèi)容是：現(xiàn)在買電腦絕對后悔，百腦匯資訊廣場5月驚喜價。此外，北京智慧名堂還通過向消費者發(fā)放問卷調(diào)查等方式進行“現(xiàn)在買電腦絕對后悔，百腦匯資訊廣場5月驚喜價”的宣傳。北京冠林是經(jīng)營電腦的公司，北京冠林認為北京智慧名堂利用廣告做引人誤解的虛假宣傳，誤導消費者，構(gòu)成不正當競爭。

北京智慧名堂認為“5月驚喜價”，是基于電腦產(chǎn)品的性能不斷提高而價格不斷下跌而提出，不是虛假宣傳；同時，北京智慧名堂認為二者不是同行業(yè)的經(jīng)營者，沒有競爭關(guān)系，北京冠林是經(jīng)營電腦的公司的，而北京智慧名堂經(jīng)營的百腦匯資訊廣場本身不賣電腦，而是通過向入駐百腦匯資訊廣場的廠商、零售分銷商提供專業(yè)的營銷服務、專賣管理和資源整合服務，向消費者提供購前服務培訓和售后服務等經(jīng)營一個現(xiàn)代化的大賣場。試分析二者之間是否具有競爭關(guān)系？

分析：并不是經(jīng)營相同商品的經(jīng)營者之間才會具有競爭關(guān)系。二者都是通過電腦盈利，有競爭關(guān)系。

案例分析3，內(nèi)容見案例分析1

保險公司與生產(chǎn)汽車玻璃的經(jīng)營者之間,是不同的市場主體，二者具有競爭關(guān)系嗎？分析：從立法目的出發(fā)，經(jīng)營者只要在從事或參與經(jīng)濟活動中損害了競爭秩序，就應當使用反不正當競爭法予以規(guī)范。

（三）維護公平的競爭秩序

1、保護競爭意味著并不限于保護看得見的現(xiàn)有競爭者。

2、保護競爭意味著并不是簡單地以競爭對手是否受到損害來判斷是否構(gòu)成不正當競爭的行為。

二、一般條款

第二條經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。

（一）含義

1、規(guī)定了認定不正當競爭行為的抽象條件，即給出了認定和識別不正當競爭行為的最一般條件，而沒有也不可能描述不正當競爭行為的具體特征；

2、是法院或行政執(zhí)法機關(guān)在法律具體例舉的不正當競爭行為以外認定其它不正當競爭行為

的條款；

3、是一種開放式的條款，由于其具有抽象性，據(jù)此可以認定不特定的不正當競爭行為，具有

廣泛的實用性。

從形式上說，反法的第二條即為一般條款。但依據(jù)立法者的介紹，反法只調(diào)整第二章規(guī)定的不正當競爭行為，不允許執(zhí)法機關(guān)根據(jù)原則規(guī)定和不正當競爭的定義去認定新的不正當競爭的行為。

從行政執(zhí)法的角度看，由于第二條沒有相應的行政處罰，行政部門無從認定新的不正當競爭行為，它不是一般條款。

案例分析4，甲乙二企業(yè)均為經(jīng)營計算機的企業(yè)，乙企業(yè)的法定代表人A曾經(jīng)式甲企業(yè)的法定代表人，乙企業(yè)以甲企業(yè)的名義致函該地郵局：“我司因業(yè)務需要，即日起從C處遷往D處，請將有關(guān)郵件送往D處�！碑敃r，D處為乙企業(yè)經(jīng)營場所，C處為甲企業(yè)經(jīng)營場所甲企業(yè)原來與郵局簽訂的合同中，法定代表人即為A。分析是否構(gòu)成不正當競爭行為？

分析：典型的仿冒行為，即通過冒用他人的營業(yè)場所和法定代表人，使人將其誤認為其他經(jīng)營者。最終導致市場主體混淆，在魚目混珠中獲取競爭優(yōu)勢。但《反法.》沒有規(guī)定此種仿冒行為。

（二）完善一般條款

有弊：1、損害了法律的確定性、可預見性、安全性，使經(jīng)營者缺乏安全感。2、立法當初，對不正當競爭行為認識不足，司法、執(zhí)法隊伍的缺陷。有利：1、有利于克服法律的不周延性、滯后性等固有缺陷。2、與其他法律相比，反不正當競爭法具有更大的不確定性。3、經(jīng)過多年發(fā)展已形成一支較高素質(zhì)的執(zhí)法隊伍。

完善：1、在第二條中加入：國務院監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)本法的原則，認定并公布其他的不正當競爭行為。

2、設定與一般條款相應的行政處罰條款。

3、為減少一般條款對法律預見性、確定性、安全性的損害、在立法時盡量將具體不正當競爭行為列舉出來。

三、反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法

知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當競爭法是出現(xiàn)得比較晚的兩個法律部門。知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的一個構(gòu)成部分已成為通說，而根據(jù)考證，不正當競爭法最初源于民法中的侵權(quán)法，這兩者天然具有某種親緣關(guān)系；同時，我們也可以發(fā)現(xiàn)：進入近現(xiàn)代社會以來，這兩種法律的發(fā)展幾乎是同步的，互動的。

（一）與商標法的使用關(guān)系

反不正當競爭法不僅保護注冊商標，還保護未注冊商標；對商業(yè)標識進行跨種類保護。（二）與專利法的關(guān)系

主要體現(xiàn)在知名商品特有的名稱、包裝、裝潢與外觀設計專利權(quán)的關(guān)系。案例分析5，海南椰風天然芒果汁案例。

海南椰風食品有限公司1992年推出外觀設計精美、包裝考究、質(zhì)量上乘的飲料“椰風天然芒果汁”，受到消費者喜愛，迅速占有廣大市場，年銷量高達數(shù)億人民幣。正當企業(yè)發(fā)展之際，市場上出現(xiàn)了與該產(chǎn)品包裝裝璜極為近似和相同的名曰“椰風”的天然芒果汁，是由福建晉江市缺塘村的一家名叫“愛思味”的企業(yè)生產(chǎn)的，這給海南椰風公司造成了巨大經(jīng)濟損失。出人意料的是，在查處過毛中，愛思味公司竟然向有關(guān)機關(guān)出示了“椰萬天然芒果汁”的外觀設計專利證書。試分析知名商品特有的名稱、包裝、裝潢與外觀設計專利權(quán)的關(guān)系。

分析：商品的包裝、裝潢可以依法申請專利，獲準即受專利法保護，同時也受反法保護。二者是一種互補關(guān)系，是一般與特殊保護的關(guān)系，專利法為特別保護，優(yōu)先適用。二者保護的側(cè)重點不一樣。專利法主要是私法，側(cè)重于保護權(quán)利主體的利益。反法主要是公法，側(cè)重

于維護競爭秩序。

在上述案例中，將與他人使用在先并具有區(qū)別性的包裝、裝潢做相同使用，并申請了專利，是否構(gòu)成不正當競爭行為？專利一經(jīng)授予，推定合法�？蓡�動專利無效程序，保護在先的權(quán)利。

（三）與著作權(quán)的關(guān)系

案例分析6，《北京青年報》一篇報道“《我的律師生涯》出現(xiàn)‘雙胞胎’，兩部同名圖書引出一個法律問題”。先出版的《我的律師生涯》，是由海軍作家李忠孝、遼寧律師事務所程翔云合作撰寫的，3月由廣州花城出版社出版前，先后在廣州,《南方日報》武漢《長江日報》連載，在社會上反向很大，受到歡迎，出版后，發(fā)行情況良好。后該書作者李忠孝在云南邊遠地方出差，也發(fā)現(xiàn)有銷售。然而就在此時，一部也叫《我的律師生涯》的小說也在廣州悄然登場，是由廣州出版社出版，由一歸僑律師所寫。試分析書名是否是商標？是否受著作權(quán)保護？如何維護權(quán)利？

分析：書名不是注冊商標，也不能受著作權(quán)法的保護。作者名字的反不正當競爭法保護。

（四）反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系

相同：1.立法目的的相似性

反不正當競爭法的立法目的在于建立公平的競爭秩序，從而保護競爭者、消費者的利益乃至社會的公共利益；而知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的則在于保護企業(yè)、個人對其智力成果、商業(yè)標記及其它相關(guān)成就的財產(chǎn)利益和人身利益，其最終目的也在于維護正常的市場秩序。正是對市場公平競爭秩序的共同追求造成了這兩種法律存在著諸多的共性。2.指導原則的相通性

公平競爭秩序的形成依賴于外力的干預，同時，它更依賴于市場信用的形成，而在市場信用的形成過程中，市民之間遵循一些基本原則進行自律是其關(guān)鍵，中華人民共和國反不正當競爭法第二條規(guī)定：經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德，從這一條規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然在反不正當競爭法中國家權(quán)力的介入較多，在眾多的領(lǐng)域中，市民的自律是至關(guān)重要的，而市民的自律所遵循的基本原則顯然深深地打下了民法基本原則的烙印，這與知識產(chǎn)權(quán)法是相通的。正是在共同原則的指導下，反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法才能完成其共同的立法目的，這是一脈相承的。差異：1.權(quán)利保護方式的差異

知識產(chǎn)權(quán)是一種包括“行”與“禁”兩方面權(quán)能的權(quán)利：它既可自己或授權(quán)他人實施其權(quán)利，另一方面，他人如未經(jīng)其允許而實施其權(quán)利，則他可自己或請求國家權(quán)力進行禁止；而在不正當競爭法中，權(quán)利人行使權(quán)利的方式顯然與此不同。從反不正當競爭法的法律名稱中我們可以明顯地體會其立法目的及精神均在于“反”，也即只有在存在著不正當競爭行為的時候，反不正當競爭法賦予當事人的權(quán)利才能啟動，才能去禁止這種不正當競爭行為。因此，這種權(quán)利必須依賴于不正當競爭行為才能存在，并且，它只有“禁”的內(nèi)容而無“行”

的內(nèi)容，也即是說，“不正當競爭法能夠給智力和工商業(yè)成果開發(fā)者帶來的只是一利益有限的、相對的、幾乎沒有什么排他性質(zhì)的利益。這是一種消極的、被動的保護，只有在個案發(fā)生時經(jīng)法院確認才能發(fā)揮效力”，而知識產(chǎn)權(quán)法則在為智力和工商業(yè)成果開發(fā)者帶來消極的被動的保護的同時，更帶來了一種積極的、主動的保護。事實上，“禁”的方面僅是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能的一部分，作為私法，知識產(chǎn)權(quán)法更賦予當事人更多的“行”的權(quán)利，這一點可以從世界范圍內(nèi)的立法得到印證：我們可以發(fā)現(xiàn)各國反不正當競爭法條文幾乎均為禁止性規(guī)范，而知識產(chǎn)權(quán)法則更多為授權(quán)性規(guī)范，這正是這兩者的不同立法基點與切入點。2.保護利益的側(cè)重點不同

知識產(chǎn)權(quán)法保護的是作者、發(fā)明人、商業(yè)標志所有權(quán)人以及其它相關(guān)權(quán)利人的智力成果或其它成果權(quán)，其側(cè)重點在于保護權(quán)利人的權(quán)益，翻開我國新修改后的著作權(quán)法、專利法、商標法的第一條，我們便可領(lǐng)會到這種立法精神。雖然在知識產(chǎn)權(quán)法中也存在著保護消費者，公眾等其它人的利益的條款，然而，知識產(chǎn)權(quán)法作為私法這一定位便決定了這種條款的數(shù)目是極其有限的；而不正當競爭法則不然，不正當競爭法更多的被定位為經(jīng)濟法，在這個前提下，不管它屬于市場行為法也好，也不管它屬于市場調(diào)控法也罷，這決定了它更多的側(cè)重于國家權(quán)力的介入，而這種介入的目的不單在于保護權(quán)利人、競爭者的利益，還在于維護其它社會公眾的利益。3.維權(quán)主體的差異

知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，這決定了一般情況下的維權(quán)程序只能由權(quán)利人提起，而國家機關(guān)僅僅起一種消極的作用，也即不主動介入權(quán)利的爭議解決過程；而反不正當競爭法的經(jīng)濟法特性決定了國家力量直接介入爭議的處理是這種法律的主要特征，國家機關(guān)在此間的作用是積極的、主動的。不可否認，因為知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當競爭法存在著諸多的重疊之處，并且這兩種法律存在著融合的現(xiàn)象，這導致上述的差異正在縮小，但我們也不可否認，至少在未來一段時期內(nèi)，這種差異仍然存在。4.立法技術(shù)的不同

對比反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)：在知識產(chǎn)權(quán)法中，法律更多地采取了一種列舉式的立法；只有法律列舉的權(quán)利，權(quán)利人才能行使實施權(quán)與禁止權(quán)，否則權(quán)利人不得禁止他人實施，比如在我國著作權(quán)法修改以前，權(quán)利人是不享有出租權(quán)的，因此，如其它人將其作品出租，則權(quán)利人是無權(quán)禁止的，而修改后的著作權(quán)法賦予了權(quán)利人以出租權(quán)，因此，權(quán)利人便取得了禁止他人將其作品出租的權(quán)利。這種立法是利益平衡的產(chǎn)物。反不正當競爭法則不同，由于破壞市場公平競爭秩序的行為是不可窮盡的，因此，反不正當競爭法的規(guī)定便不可能采有列舉的方式，否則，便會造成立法目的落空。因此，反不正當競爭法更多的采取一種概括式的立法技術(shù)以期窮盡一切不正當競爭行為，比如我國反不正當競爭法第二條便規(guī)定了何謂“不正當競爭”，而一切符合這一定義的行為都應歸屬于該法的調(diào)整范圍。

分則：不正當競爭行為

一、假冒、仿冒行為

法條：（一）、假冒他人的注冊商標；

（二)、擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、

包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；(三）、擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

（四）、在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。（一）

商業(yè)標識

WIPO對商業(yè)標識的解釋是：可以是向消費者傳遞市場上的一種商品或服務來自特定的商業(yè)來源的信息的任何牌子、象征或圖案。即使不知道該來源的名稱。因此，商業(yè)標識可以是包括兩維或三維的牌子、標簽、標語、包裝、顏色或色調(diào)，但不限于此。

TRIPS對其定義維：可以將一個經(jīng)營的商品或服務與另一個經(jīng)營者的商品或服務區(qū)別開來的任何標識或標識的組合。

依據(jù)WIPO《反不正當競爭法示范法》的界定，把商業(yè)標識分為六類：1、商標，無論是否注冊；2、商號；

3、商標或商號以外的商業(yè)標識，如傳達著商品或服務風格的商業(yè)象征、徽章、標志、標語；4、商品的外觀；

5、商品或服務的表示；

6、知名人物的商品化權(quán)利。

我國反不正當競爭法商業(yè)標識的范圍比較狹窄，但地方性法規(guī)做了擴大，如江西省反不正當競爭條例規(guī)定：經(jīng)營者不得擅自使用他人的企業(yè)名稱、姓名以及字號或者代表其名稱、姓名的標志、圖形、文字、代號，引人誤認為是他人的商品。（二）知名商品1、定義：

《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條：本規(guī)定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。第四條:商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。

201*年司法解釋“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品”。

2、關(guān)于商品知名度的地域范圍

案例分析7，臺灣泰山公司與福建臺福公司案例

原告泰山公司于1950年在我國臺灣省登記設立：1986年，泰山公司將生產(chǎn)的“仙草蜜”飲品“泰山”文字作為商標在臺灣注冊，并于同年生產(chǎn)“八寶粥”，泰山公司生產(chǎn)的“仙草蜜”飲品所使用的包裝裝潢，主要由“仙草蜜”三個行書字和“草綠色仙草膠凍方塊”圖案構(gòu)成�！鞍藢氈唷憋嬈匪�使用的包裝裝潢，則主要由“八寶粥”三個行書字及“盛放在盤中的八寶粥飲品彩色圖案”構(gòu)成。1993年以后：上述兩產(chǎn)品銷往我國大陸地區(qū)。1994年10月17日，臺福公司向中國專利局申請兩項外觀設計專利。其中，“八寶粥”（罐片材）外觀設計專利于1995年11月26日獲準，“飲料罐體片材（仙草蜜）”外觀設計專利于1996年1月7日獲準，.原告泰山公司認為臺福公司生產(chǎn)的兩飲品包裝圖案、色彩、文字均與自己的產(chǎn)品相似，遂向中國專利局提出宣告臺福公司上述兩項外觀設計專利無效的申請，并且以臺福公司的行為屬于不正當競爭為由提起訴訟，請求判令臺福公司立即停止侵權(quán)，被告臺福公司則以泰山公司侵犯其外觀設計專利權(quán)為由提起反訴，請求判令泰山公司立即停止侵權(quán)，并賠償相應的經(jīng)濟損失。1997年3月28日，中國專利局專利復審委員會作出宣告臺福公司上述兩項專利權(quán)無效的終局決定。由于被告臺福公司的專利權(quán)已被宣告無效，因此，一審法院作出侵權(quán)判決。

臺福公司上訴稱：1、被上訴人泰山公司生產(chǎn)的“仙草蜜”、“八寶粥”飲品，雖然于1993年底至1994年底在廈門經(jīng)濟特區(qū)的國營外幣免稅商場內(nèi)銷售過，但是由于該商場的銷售對象是特定的，銷售的貨物也受到嚴格的監(jiān)管和限制，因此不能認為己進入中國境內(nèi)市場。2、泰山公司的“仙草蜜”、“八寶粥”飲品合法銷往大陸的最早時間是1995年。3、上訴人早于1994年8月即開始將“仙草蜜”“八寶粥”飲品推向市場。由于上訴人的產(chǎn)品銷售在先，泰山公司在中國境內(nèi)市場銷售與上訴人產(chǎn)品外觀裝演相似的“仙草蜜”、“八寶粥”在后，因此真正的不正當競爭者是泰山公司，而不是上訴人。故請求撤銷一審判決。

最高人民法院認為：被上訴人泰山公司從1986年起一直連續(xù)生產(chǎn)、銷售“泰山”牌“仙草蜜”、“八寶粥”飲品，并使用前述包裝裝演。這兩種產(chǎn)品在臺灣地區(qū)享有較高的知名度。1993年底，泰山公司即將生產(chǎn)的帶有前述包裝裝演的“仙草蜜”、“八寶粥”飲品開始在廈門經(jīng)濟特區(qū)國營外幣免稅商場銷售，早于上訴人臺福公司在大陸市場首先使用上述兩產(chǎn)品的包裝裝潢，在相關(guān)公眾中享有一定知名度。因此，泰山公司在大陸地區(qū)對“仙草蜜”“八寶粥”兩產(chǎn)品的特有的包裝裝潢享有專用權(quán)，依法應予保護。臺福公司未經(jīng)泰山公司許可，在自己生產(chǎn)的相同商品上，擅自使用與泰山公司前述基本相同的包裝裝演，足以造成消費者的誤認，其行為已構(gòu)成不正當競爭，應當承擔相應的民事法律責任。

試分析商品知名的地域性問題。

涉及知名商品地域的規(guī)定應當掌握以下要點：首先，對于知名商品特有的名稱、包裝和裝潢主要在其知名的地域范圍內(nèi)進行保護，但惡意使用不在此限。

其次，善意使用不應當認定為不正當競爭行為。構(gòu)成善意使用，必須由在后使用者證明其不知道在先使用的存在，且兩者分別存在于不同的地域。

再次，“因后來的經(jīng)營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識的，人民法院應當予以支持。”

3、時間對認定知名商品的影響

司法解釋：人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任。

（二）、特有性

《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條：本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。

特有與通用的關(guān)系：

通用的商業(yè)標識是指特定種類的商品或服務約定成俗的，普遍使用的商業(yè)標識。1、特有性轉(zhuǎn)化為通用性

（1）購買者的理解（2）主要意義標準的模糊（3）模糊的解決2、通用性轉(zhuǎn)化為特有性第二含義

案例分析8，蘭陵大曲不正當競爭案例。蘭陵笑笑生

3、《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第四條：特有的商品名稱、包裝、裝潢應當依照使用在先的原則予以認定。

（三）、關(guān)于混淆誤認的認定

反不正當競爭法第五條第（二）項將“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”規(guī)定為此類不正當競爭行為的構(gòu)成要件之一。

1、混淆的三種：

（1）商業(yè)來源上的混淆

（2）關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆（3）保證關(guān)系的混淆

案例分析9，《現(xiàn)代漢語詞典》（以下簡稱《現(xiàn)漢》是由原告中國社會科學院語言研究所（以下簡稱語言所）于1956年開始編纂的一部詞典，由商務印書館于1978年正式出版發(fā)行�！冬F(xiàn)代漢語詞典補編》（以下簡稱《補編》）是《現(xiàn)漢》的增補，由語言所于1988年3月完成，商務印書館出版發(fā)行。

《新現(xiàn)代漢語詞典》（以下簡稱《新現(xiàn)漢》）、是由被告王同億主編、被告海南出版社于1992年12月出版發(fā)行的詞典。

原告語言所、商務印書館向北京市第一中級人民法院提起訴訟，稱：被告未經(jīng)原告同意，在其主編、出版發(fā)行的《新現(xiàn)漢》中，以照抄、略加改動或增刪個別無關(guān)緊要的字等方式，使用了原告的《現(xiàn)漢》和《補編》兩部著作的大量內(nèi)容，這種抄襲行為嚴重地侵犯了原告的著作權(quán)和專有出版權(quán)。被告在《新現(xiàn)漢》上還有意使用與原告的《現(xiàn)漢》近似的書名，僅加一“新”字，并通過新聞媒介宣傳其為“換代產(chǎn)品”，這種行為已構(gòu)成不正當競爭。請求判令被告立即停止侵害。

被告王同億、海南出版社答辯稱：原告指控的抄襲，是指對《現(xiàn)漢》、《補編》中詞條的一個或幾個義項而言。這些義項在前人出版物中均能見到，屬于約定俗成、可以共享的社會公用詞語材料。語言所只是對這些義項進行了“收集”和“記錄”，不屬于創(chuàng)作；義項不是獨立作品，語言所只享有《現(xiàn)漢》及《補編》的整體著作權(quán)。被告使用這些義項不構(gòu)成對原告著作權(quán)和專有出版權(quán)的侵權(quán)。我方的《新現(xiàn)漢》與原告的《現(xiàn)漢》、《補編》名稱不同、類別不同、裝潢不同、內(nèi)容也不同：“現(xiàn)代漢語”是通用名稱，原告無權(quán)壟斷。我方行為不構(gòu)成不正當競爭。要求駁回原告的訴訟請求。

《解釋》第四條第一款將“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”解釋為：“足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，包括誤認為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系”。

2、混淆的認定

案例分析10：廈門約翰葡萄酒與山東張裕葡萄酒不正當競爭案例。約翰與張裕曾經(jīng)一起在廈門舉辦過葡萄酒節(jié)。后約翰開始生產(chǎn)750毫升瓶裝葡萄酒，使用酒瓶享有外觀設計專利，酒銷往中國沿海城市等地。張裕是我國最早生產(chǎn)葡萄酒的企業(yè)，其“張�！睘橹袊�馳名商標，在約翰之后，張裕開始生產(chǎn)1升瓶裝的萬安樂葡萄酒。經(jīng)授權(quán)使用樂山東龍口盛達享有外觀設計專利的瓶子。張裕的產(chǎn)品主要銷往大連、青島、南京、廈門、煙臺等地。約翰認為張裕生產(chǎn)的1升瓶裝的萬安樂葡萄酒的包裝、裝潢與其生產(chǎn)的750毫升瓶裝葡萄酒的包裝、裝潢非常近似，構(gòu)成仿冒行為。廈門市中級人民法院委托樂福建省社會經(jīng)濟調(diào)查隊就消費者隊兩種品牌是否發(fā)生無人進行調(diào)查。結(jié)論為：正確識別率為82.46％，誤認率為17.54％。雙方對該調(diào)查不持異議。一審法院作出判決，認為已經(jīng)造成一定數(shù)量的消費者混淆，張裕的行為已經(jīng)構(gòu)成不正當競爭行為。試分析之。

（1）以相關(guān)公眾的一般注意力為標準；

（2）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；

（3）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

二、虛假宣傳行為

南昌201*年查處的SK－Ⅱ成為201*年3.15的焦點新聞。

（一）定義：經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳的行為。（二）如何理解“虛假”

一是“對商品作片面的宣傳或者對比”的行為。

案例分析11：原告潤田公司是經(jīng)批準設立的獨資（港資）經(jīng)營企業(yè)，其生產(chǎn)、銷售的主要產(chǎn)品“潤田太空水”屬飲用純凈水，產(chǎn)品銷售量在贛州地區(qū)同類產(chǎn)品中比較好，是贛州地區(qū)生產(chǎn)純凈水的主要廠家之一。1996年5月18日，作為贛州地區(qū)生產(chǎn)飲用水產(chǎn)品的廠家之一的被告華康食品廠生產(chǎn)的“華康活性水”投入市場。為宣傳該產(chǎn)品，華康廠于同年5月29日在《贛南廣播電視報》第8版刊登整版廣告，稱：活性水是繼礦泉水、太空水之后的新一代水飲料，是二十一世紀的普及型飲品“。該廣告在對活性水的優(yōu)點進行全面宣傳的同時，還對”純凈水“進行了評議，提出”純凈水并不等于健康水“。該廣告詞稱：”專家們指出：純凈水往往偏酸性，水分子集團大、無氧，不具備生命活力，難以被人體吸收，長期飲用易患骨質(zhì)疏松和神經(jīng)麻痹等癥。專家們明示：真正的好水，不僅僅純凈，還應賦予健康特性富氧、活性大、分子集團小，水的生理功能接近人體細胞水，這便是活性水“。該廣告刊出后，一些消費者和潤田太空水的經(jīng)銷商即對潤田太空水的質(zhì)量提出疑問，認為潤田太空水喝了會生病。一些潤田太空水的經(jīng)銷商也要求修改與原告簽訂的銷售潤田太空水的合同，下調(diào)銷售數(shù)量。潤田公司在該廣告詞的沖擊下，為消除客戶和消費者對純凈水的疑慮，保持商品聲譽，多次派人到外地或本地向”潤田太空水“經(jīng)銷商做解釋說明工作，并調(diào)整了部分銷售數(shù)量。該廣告刊出后，在客觀上對原告生產(chǎn)經(jīng)銷”潤田太空水“造成了不利影響。原告潤田公司向贛州地區(qū)中級人民法院起訴稱：我公司生產(chǎn)的“潤田”牌太空（純凈）水，因包裝新穎，水質(zhì)量好，在贛南市場占有率高居不下，被推薦參加全省知名品牌競選。被告在今年夏季將其生產(chǎn)的“華康”活性水投入市場后，在《贛南廣播電視報》刊登廣告，在夸大宣傳其產(chǎn)品的同時，刻意歪曲詆毀純凈水產(chǎn)品。由于被告對純凈水產(chǎn)品的貶低，嚴重影響了我方產(chǎn)品的銷售，給我方造成極大的聲譽和經(jīng)濟損害。請求立即制止被告的不正當競爭行為，責令被告向我方公開道歉，并賠償我方名譽及經(jīng)濟損失計人民幣30萬元。原告并表示不追究《贛南廣播電視報》所屬報社的責任。

被告華康廠辯稱：我們在廣告宣傳中，是引用了一些關(guān)于純凈水缺陷的言詞。但我們引用的是專家的意見，是有依據(jù)的。關(guān)于純凈水缺陷的評價，并不是我們杜撰。我們的行為不構(gòu)成不正當競爭，也未對原告造成損失。

贛州地區(qū)中級人民法院審理認為：被告華康廠廣告在宣傳華康活性水優(yōu)點的同時，借用“專家指出”的方式，對“純凈水”進行評價，采取比較廣告的形式，貶低純凈水的商品信譽。該廣告詞中關(guān)于純凈水缺陷的論述，僅僅是某個學者的學術(shù)觀點。這種學術(shù)觀點尚未得到國家權(quán)威機構(gòu)的評定和認同。廣告詞中關(guān)于經(jīng)常飲用純凈水會導致某些疾病的見解，也未得到國家醫(yī)療機構(gòu)的科學論證和臨床證明。華康廠僅憑某個學者的學術(shù)觀點，便用商業(yè)廣告的形式向社會公開宣傳純凈水的缺陷，是極不嚴肅的，也是違反廣告法規(guī)定的。華康廠應當知道該廣告的刊登會損害“純凈水”的商品信譽，仍有意識地實施這一行為，在客觀造成

了貶低、損害純凈水商業(yè)信譽和商品聲譽的社會效果，故華康廠的主觀過錯是明顯的，其行為已經(jīng)違反了應當遵守誠實信用原則，遵守公認的商業(yè)道德的競爭原則的準則，構(gòu)成不正當競爭。

案例分析12：百慧制藥廠與多靈多公司均為生產(chǎn)、經(jīng)營DHA、EPA類保健食品的廠商。多靈多公司的產(chǎn)品為“多靈多魚腦精(膠丸和營養(yǎng)液)”，百慧制藥廠的產(chǎn)品為“神童油專用DHA聰明素”。

中國質(zhì)量檢驗協(xié)會于1995年4月初，委托國家肉類食品質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心對北京市場上銷售的8種“腦黃金”產(chǎn)品進行了專項檢驗。同年6月，中國質(zhì)量檢驗協(xié)會以“中檢協(xié)辦字(1995)024號”文公布了“中國質(zhì)量檢驗協(xié)會公布北京市場腦黃金產(chǎn)品抽查檢驗結(jié)果”的文件，該文件附表認定多靈多產(chǎn)品“多靈多魚腦精”DHA、EPA等成分含量為82.75％。百慧制藥廠即于同年6—7月間，在北京市的一些商場散發(fā)了以“兒童營養(yǎng)知識問答—介紹腦營養(yǎng)的新概念說明實情，保護少年、兒童！”與“神童油－－兒童專用智力營養(yǎng)素智力營養(yǎng)的新概念”為題的宣傳材料共6萬份。材料中稱：“目前有人按DHA和EPA總含量的高低決定腦黃金的優(yōu)劣，并且名列前茅者DHA和EPA含量高達70％甚至80％以上，這種作法實際上是一種嚴重的誤導。腦黃金主要應該用于少年兒童健腦，而DHA和EPA總含量達70％以上則相當于中老年人治病的藥用含量。從上述含量的DHA、EPA藥品多年臨床應用經(jīng)驗上來看，它對治療成人的陽痿很有效，宣傳最好的腦黃金中DHA、EPA含量比藥還高，那就是等于鼓勵大家用這種的藥來給兒童健腦。這將給孩子們造成后患�！薄澳壳吧裢�油是唯一兒童專用的DHA智力補品；兒童不可使用老少皆宜型的補品”。“EPA幾乎與大腦功能無關(guān)，所以EPA不是腦營養(yǎng)也不能稱作腦黃金，EPA在人體內(nèi)不能以原型存在，將代謝成一部分前列腺素，前列腺素有強化性功能作用”。

審理期間，法院主持召開了由雙方當事人推薦的專家組成的論證會，主要對DHA及EPA在保健食品中含量的高低有無統(tǒng)一標準及副作用等問題進行了論證。結(jié)果為，目前國際、國內(nèi)均無此兩種物質(zhì)在食品含量中的最低安全標準，其它方面的副作用目前尚無定論。

法院認為，對DHA與EPA的功效及副作用，尚無國家及行業(yè)標準，僅有學術(shù)和科學研究方面的爭論或者定論。對此問題，百慧開發(fā)部及百慧制藥廠作為該類保健食品的生產(chǎn)廠商，應當以實事求是的態(tài)度，采取適當?shù)姆绞�，將對此問題爭論的不同觀點、客觀、全面、真實、公正地介紹給社會公眾，以引導消費者樹立正確的消費觀念，正確選擇商品。宣傳帶有片面性，在一定程度上和一定范圍內(nèi)，足以引起消費者和社會公眾對此問題產(chǎn)生思想認識上的混亂，影響同行業(yè)競爭對手的利益，擾亂正常的市場競爭秩序。二是“將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳”的行為。三是“以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳”的行為。比如出去旅游四天，旅行社宣傳“一日一餐”

四是以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以使相關(guān)公眾對商品質(zhì)量等產(chǎn)生誤解的行為，排除在“引人誤解的虛假宣傳”之外。（三）如何認定

1、一般消費者施以普通注意原則2、整體觀察及比較主要部分原則3、異時異地隔離觀察原則（四）對產(chǎn)地做虛假宣傳注意原產(chǎn)地與產(chǎn)地

原產(chǎn)地標識指除標識的產(chǎn)品或服務產(chǎn)生于某個國家、地區(qū)或者特定的地點外，還表明該地域的地理環(huán)境包括自然的、人文的以及兩者兼有之的因素，造就了其獨有的或基本的特殊質(zhì)量。反不正當競爭法產(chǎn)地是一個事實概念，即來源地意義上的產(chǎn)地。

四、詆毀商譽行為

經(jīng)營者捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽的行為。（一）比較詆毀商譽行為與虛假宣傳行為

案例：原告中化四平制藥廠訴華康藥廠，及中國電視報社不正當競爭糾紛，原，被告均為中成藥“血栓心脈寧”的生產(chǎn)廠家，原告于1985年獲準生產(chǎn)該藥，華康藥長于1991年獲準生產(chǎn)，二者均于1995年被吉林省人民政府認定為“吉林名牌”產(chǎn)品。被告投產(chǎn)后，在其藥品的包裝盒及說明書上注明“國內(nèi)首創(chuàng)，獨家生產(chǎn)”等用語，對此，吉林省衛(wèi)生廳曾于1994年5月發(fā)文以省內(nèi)有多家企業(yè)生產(chǎn)該藥為由，要求華康藥廠停止使用該藥。1995年華康藥廠在《中國電視報》上刊登廣告，宣傳其生產(chǎn)的“血栓心脈寧”膠囊，其宣稱：目前市場上出現(xiàn)非我廠生產(chǎn)的“血栓心脈寧”膠囊，為確保廣大患者的經(jīng)濟利益及身體健康不受損害，購買此藥時請您認準正宗名牌“圣喜”商標。試分析上述案件涉及何種不正當競爭行為并并分析虛假宣傳行為與商業(yè)詆毀行為的異同。

虛假宣傳行為，是指經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳的行為。商譽包括經(jīng)營者的商業(yè)信譽、商品聲譽。詆毀商譽行為，是指經(jīng)營者捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽的行為。虛假宣傳行為與商業(yè)詆毀行為的異同：

1、聯(lián)系：二者采取的手段類似，都是通過廣告或其它方式，散布虛假信息；目的相同，使消費者的認識發(fā)生扭曲，誤導消費者，采用不正當?shù)氖侄沃\取競爭優(yōu)勢；二者在一些案例中會產(chǎn)生法條競合，是一般條款與特別條款的關(guān)系，商業(yè)詆毀行為是特別條款，優(yōu)先適用，虛假宣傳行為為一般條款。

2、不同之處：商業(yè)詆毀行為要提及競爭對手，針對的試特定的競爭對手，而虛假宣傳行為不需要提及競爭對手；

商業(yè)詆毀行為主要是針對競爭對手的商品或服務進行虛假宣傳并詆毀，而虛假宣傳行為主要是對散布虛假信息的經(jīng)營者自己的商品或服務進行虛假宣傳。正是因為二者的不同，反不正當競爭法把此兩種行為分別規(guī)定。（二）商業(yè)詆毀的內(nèi)容開放性的

五、侵犯商業(yè)秘密的行為

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。經(jīng)營者采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（2）披露、使用或者允許他人使用以上述手段所獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業(yè)秘密。

第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

（一）關(guān)于商業(yè)秘密的權(quán)利屬性

商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)，首先，它是通過權(quán)利人自己保護的方式而存在的權(quán)利；其次，它是一種法定的權(quán)利；再次，它必須符合特定的法定條件。

（二）商業(yè)秘密的構(gòu)成：1、秘密性

關(guān)于“不為公眾所知悉”的認定：“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”。這意味著“不為公眾所知悉”應當同時具備不為“普遍知悉”和“并非容易獲得”兩個具體條件。國家工商總局規(guī)定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。

為便于掌握和具體認定，在總結(jié)審判經(jīng)驗和借鑒國外經(jīng)驗的基礎上，《司法解釋》第九條第二款具體列舉了屬于公眾知悉的信息的六種情形：（1）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟領(lǐng)域的人

的一般常識或者行業(yè)慣例；（2）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（3）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（4）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；（5）該信息從其他公開渠道可以獲得；（6）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。

“不為公眾所知悉”具有相對性，即只是在相關(guān)技術(shù)或者經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)不為相關(guān)人員普遍知悉即可，且允許權(quán)利人在采取保密措施的情況下讓有必要知道商業(yè)秘密的人員知悉，而不是除權(quán)利人以外的任何人都不能知道。

關(guān)于“保密措施”的認定

工商總局規(guī)定所稱權(quán)利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施�！督忉尅返谑�一條第一款將“保密措施”解釋為“權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施”。這里為所采取的保密措施設定了一個程度上的要求，達不到合理程度的保密措施，或者忽視保密對象商業(yè)價值的具體情況，一律要求權(quán)利人采取程度過高的保密措施，都是不適當?shù)摹?/p>

《解釋》第十一條第二款還對認定保密措施合理性的考慮因素進行了規(guī)定。這些因素包

括所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等，包括：（1）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；（2）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；（3）在涉密信息的載體上標有保密標志；（4）對于涉密信息采用密碼或者代碼；（5）簽訂保密協(xié)議；（6）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；（7）確保信息秘密的其他合理措施。

2、價值性

關(guān)于“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”的認定

國家工商總局規(guī)定所稱能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利或者競爭優(yōu)勢�！端痉ń忉尅返谑畻l將“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”解釋為“有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢”。

首先，商業(yè)秘密的價值性包括現(xiàn)實的價值性和潛在的價值性。前者涉及可以現(xiàn)實地直接應用的信息；后者涉及雖不能現(xiàn)實地應用，但將來可以應用的信息，如階段性研發(fā)成果等。

其次，不論積極信息（具有直接的應用價值）還是消極信息（對于權(quán)利人而言不再能夠創(chuàng)造新價值），只要具有維持競爭優(yōu)勢的意義，都可以按照商業(yè)秘密進行保護。

實用性（具體性，確定性）

價值性的實質(zhì)所有人因掌握商業(yè)秘密而保持有競爭優(yōu)勢。

（三）、關(guān)于不侵犯商業(yè)秘密的合法行為

根據(jù)商業(yè)秘密的屬性,他人只要沒有采用不正當手段或者違反合同約定獲取商業(yè)秘密，都不構(gòu)成違反反不正當競爭法的行為�！督忉尅返谑�二條肯定了自行開發(fā)研制和反向工程不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。當然，當事人通過不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。

（四）關(guān)于客戶名單與侵犯客戶名單商業(yè)秘密的認定

案例分析13：原告廣東省南海市富士寶家用電器有限公司（以下簡稱富士寶公司）因與被告廣東省南海市家樂仕電器有限公司（以下簡稱家樂仕公司）發(fā)生侵犯商業(yè)秘密糾紛。原告富士寶公司多年來投入資金、人力和物力，通過采用一系列的營銷、獎銷等方法，在全國各地建立了沈陽天虹電器經(jīng)銷部、北京天河物資供應站、山東淄博聯(lián)華百貨站等83個一級經(jīng)銷單位；北京懷柔縣百貨大樓、北京房山縣商業(yè)大樓等500個二級銷售網(wǎng)點，形成了一個較大規(guī)模的銷售網(wǎng)絡。富士寶公司對上述經(jīng)營信息采取了相應的保密措施，包括對知悉公司銷售網(wǎng)絡的銷售人員經(jīng)常進行保密教育，明確保密義務，并制訂員工手冊，注明“對公司的業(yè)務秘密、技術(shù)資料以及工作會議記錄等均視為商業(yè)秘密，不得向外泄漏，違者受到嚴肅處理”。被告家樂仕公司的法定代表人潘應明于1991年任富士寶公司的銷售員，1995年任銷售部經(jīng)理，1997年6月辭職離開富士寶公司。潘應明辭職前，已向工商行政部門申請注冊了家樂仕公司。在其銷售網(wǎng)絡中，其中部分單位為富士寶公司至今尚未公之于眾的秘密客戶。被告利用原告的

銷售網(wǎng)絡銷售，是否構(gòu)成侵權(quán)？

國家工商總局規(guī)定所稱技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。

商業(yè)秘密中的客戶名單，不能是簡單的客戶名稱，而通常必須有名稱以外的深度信息。因此，應當包括相應的內(nèi)容。《司法解釋》規(guī)定，商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。

鑒于諸如律師、醫(yī)生這類職業(yè)的特殊性，其客戶往往是基于對律師、醫(yī)生等個人能力和品德的信賴，而且流動性也很強，如果他們離開原單位，其原先的客戶不能再與其有業(yè)務往來，有失公平。因此，《解釋》規(guī)定，客戶基于對職工個人的信賴與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。

（五）職工跳槽與商業(yè)秘密保護

案例分析14：廈門信達計算機有限公司訴廈門東南融通系統(tǒng)工程有限公司及賈曉工、連偉舟、何銘明、吳元云案例

原告廈門信達計算機有限公司稱：被告賈曉工、連偉舟、何銘明、吳元云原系原告的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、等高級管理人員。后跳槽至廈門東南融通系統(tǒng)工程有限公司當任董事長、副董事長等職務，被告跳槽時還煽動了原告39名技術(shù)人員跳槽，帶走樂原告大量技術(shù)，是侵犯原告商業(yè)秘密的行為。但原告沒有指出哪些具體的技術(shù)信息。

試分析職工跳槽與商業(yè)秘密保護、以及競業(yè)禁止的關(guān)系。

《勞動合同法》第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

六、商業(yè)賄賂行為與有獎銷售

（一）商業(yè)賄賂行為，是指經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂，以銷售或者購買商品的行為。

第八條：經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給

予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳。

（二）有獎銷售

有獎銷售：經(jīng)營者銷售商品或服務，附帶地向購買者提供物品，金錢，或其它經(jīng)濟上利益的行為。

有獎銷售，法律之所以允許，其根本點在于貫徹透明度原則，公正嚴責，對所有的參與人一視同仁，此為有益的無害的促銷活動。

（三）有獎銷售與商業(yè)賄賂的關(guān)系：1、手段相同，2、目的相同

（四）不正當有獎銷售，

是指以欺詐手段進行有獎銷售或者以不正當?shù)木揞~抽獎刺激消費者的投機心理來推銷商品的行為。

我國《反不正當競爭法》規(guī)定，經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：

（1）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；（2）利用有獎銷售的辦法，推銷質(zhì)次價高的商品；

（3）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元的。

案例分析15

國家工商總局關(guān)于有限電視臺在提供電視節(jié)目服務中進行有獎競猜是否構(gòu)成不正當競爭行為的答復：不論向商品的購買者提供產(chǎn)品，還是向其他有關(guān)當事人提供獎品，均可構(gòu)成有獎銷售，受反不正當競爭法規(guī)范。

抽獎與獎賽

我國不正當競爭行為的行政責任

一、行政責任概述

反不正當競爭法第21條，針對仿冒行為；22條，商業(yè)賄賂；23條，公用企業(yè)或者其他具有獨占地位企業(yè)的限制競爭行為（省級或設區(qū)市的監(jiān)督檢查管理部門）；24條，虛假宣傳行為；25條，商業(yè)秘密；26條，不正當?shù)挠歇勪N售；27條，串通、勾結(jié)投標行為，所謂串通投標，是指投標人之間相互惡意串通，采取聯(lián)合行動限制競爭。其主要形式有：第一，投標人之間相互約定，一致抬高投標報價或者一致壓低投標報價。第二，圍標行為，即眾多投標人參與投標，但事先相互協(xié)商確定出最低報價或最高報價的投標人，并在類似項目中輪流中標。30條，政府及有關(guān)部門限制競爭行為。二、責令改正或責令停止違法行為

反不正當競爭法的21條，24、25、26條中都出現(xiàn)“責令停止違法行為”，但對仿冒行為，侵害商業(yè)秘密等違法行為的作案工具、侵權(quán)物品等的處理未作規(guī)定。然而在處理此類案件中，對作案工具、侵權(quán)物品部做處理顯然不足以制止侵權(quán)行為。因此，反不正當競爭法的配套規(guī)章對此作出了明確規(guī)定。但這些規(guī)定的性質(zhì)是什么呢？是行政強制措施、行政處罰方式還是其他呢？這種規(guī)定是否超越了章程的權(quán)限？是否與《行政處罰法》相違背？

在配套規(guī)章中，《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》，《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對違法行為的作案工具、侵權(quán)物品等都有處理規(guī)定�！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》

第8條規(guī)定：收繳并銷毀或者責令并監(jiān)督侵權(quán)人銷毀尚未使用的侵權(quán)的包裝和裝潢；責令并監(jiān)督侵權(quán)人消除現(xiàn)存商品上侵權(quán)的商品名稱、包裝和裝潢；收繳直接專門用于印制侵權(quán)的商品包裝和裝潢的模具、印板和其他作案工具；采取前三項措施不足以制止侵權(quán)行為的，或者侵權(quán)的商品名稱、包裝和裝潢廠商品難以分離的，責令并監(jiān)督侵權(quán)人銷毀侵權(quán)物品�！蛾P(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第7條規(guī)定：工商行政管理機關(guān)在依照前款規(guī)定予以處罰時，對侵權(quán)物品可以作如下處理：責令并監(jiān)督侵權(quán)人將載有商業(yè)秘密的圖紙、軟件及其有關(guān)資料返還權(quán)利人。監(jiān)督侵權(quán)人銷毀使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的、流失市場將會造成商業(yè)秘密公開的產(chǎn)品。但權(quán)利人同意收購、銷售等其他處理方式的除外。

上述處理方式既不是獨立的行政處罰方式也不是獨立的行政強制措施，而是責令停止違法行為的具體化了的內(nèi)容和形式。國務院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

尚未制定法律、行政法規(guī)的，國務院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規(guī)定。

三、違法所得的確定

違法所得是指利潤呢還是營業(yè)收入（包括成本）？人大法工委民法室認為反不正當競爭法的違法所得指的是后者。國家工商總局《關(guān)于不正當競爭行為違法所得計算方法問題的通知》計算基本上采獲利額。

其實違法所得的計算非常復雜。其認定考慮下列因素：有不正當競爭行為；獲得了收益（扣除開了成本）獲收入（沒有扣除成本）；行為與收益或收入之間有因果關(guān)系。耀具體分析：例如，制造偽劣商品的違法所得，顯然不能將其成本扣除，而應將其收入全部作為違法所得。

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