建設工程施工合同履行的主要法律風險與防范

建設工程施工合同履行的主要法律風險與防范

來源：作者：發(fā)布時間：201*-02-14

建設工程施工合同的簽訂、履行和有關風險防范一直是承發(fā)包雙方尤其是建筑施工企業(yè)和從事建設工程法律服務的專業(yè)人士關注的主要法律問題。目前，絕大多數大型項目采用建設部和國家工商行政管理局制定的99版《建設工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201），該文本亦被大家稱作示范文本。筆者從事建設工程及房地產開發(fā)法律服務已有數年，對于承發(fā)包人雙方就建設工程合同所關心的問題以及建設工程施工合同履行過程中的有關法律風險有一定的了解。本文擬結合有關案例情況就建設工程施工合同履行過程中普遍存在的主要法律風險進行適當分析，并提出一定的防范措施，以饗讀者，并希望本文能起到拋磚引玉的作用�？紤]到保密要求，本文有關案例隱去了當事人的名稱并作了適當調整。一、基本案情

201*年6月1日，甲公司與乙建筑公司簽訂《建設工程施工合同》，雙方在合同第一部分協議書第二條中約定工程承包范圍為：預算報價中所含的賓館土建及室內裝飾裝修項目工程（具體范圍見預算書、有關投標文件及工程量清單），承包方式為：包工、包料。雙方在第三條中約定，合同工期為280天（日歷天數），其中土建140天，裝飾裝修140天，開工日期為乙方提交施工組織計劃后7天，具體時間由甲方書面予以通知。協議書第五條約定合同價款為5000萬元，其中土建部分3500萬元，裝飾裝修部分1500萬元。合同專用條款第10.1中約定，承包人提供施工組織設計（施工方案）和進度計劃的時間為進場后三天內。工程師確認的時間為乙方按要求提交后三天內。合同專用條款13.1約定雙方約定工期順延的其他情況包括白天連續(xù)5小時停電，土建期間連續(xù)3日下雨或其他自然災害等。合同專用條款23.2約

定，本合同采用可調價格，合同價款調整的方法為根據承包人編制的預算綜合報價文件明確的單價，在施工中發(fā)生經業(yè)主認可的增減變更工程，其價款予以調整。合同專用條款24條約定預付款為500萬元，此款在開工次月起所完成的工程量中按20%的比例逐月予以扣回，直至扣完。合同專用條款26條約定工程進度款支付的方式和時間為：按甲方核實的工程量支付工程進度款，乙方于每月25日前提交工程量及申請結款報告，甲方于次月2日前按照經審核確認后的實際金額支付給乙方，工程預付款將在每月結算款項中逐月按比例扣回。工程款支付到工程總價的90%后，甲方不再支付，余款（除保修金）在工程竣工驗收合格后十日內支付。工程保修金在保修期滿后10日內退還。合同專用條款35.1中約定，不按時支付工程款按通用條款24條執(zhí)行，發(fā)包人不按時支付進度款的，按本合同《通用條款》第26.4條執(zhí)行。發(fā)包人不按約定的時間付款，承包人應以書面形式向發(fā)包人匯報情況,發(fā)包人應盡快解決所拖欠的款項。發(fā)包人不按時支付結算價款的，按通用條款33.3條執(zhí)行。雙方約定的發(fā)包人其他違約責任為：因發(fā)包人原因造成的工程停建、緩建，承包人應書面向發(fā)包人報告，雙方協商解決因工程停建、緩建給承包人所造成損失的補償。合同專用條款35.2中約定，若因承包人原因造成工程工期延誤，每延期一天承包人承擔10000元/天違約金，累計計算。工程質量達不到竣工一次驗收合格，承包人承擔200萬元的違約金，違約金由發(fā)包人從承包人應得的工程款中扣除。因質量不符合要求所產生的返工費用等均由承包人負擔，如返工仍然達不到合格標準，承包人還應承擔該項目價款（質量不達標項目價款）20%的懲罰性違約金。合同專用條款38.1約定工程不得分包。等等。

后該合同在履行過程中，甲公司因造價問題擬變更裝修標準，降低裝修成本，雙方不得不變更合同條款。因雙方對于有關工程量簽證發(fā)生爭議，在結算時對于工程結算款也產生了較大爭議。在履行裝修部分的工程時，因承包人存在分包情況，雙方也因此發(fā)生了爭議，后雙方經協商，由承包人簽訂了補充協議，解決了雙方之間存在的分歧。此外，雙方還就有關工期問題發(fā)生爭議。根據以上案例情況及出現的問題，現分析如下：二、建設工程施工合同履行的主要法律風險（一）因合同簽訂不完善、不專業(yè)存在的法律風險

《合同法》第二百六十九條規(guī)定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同�！逗贤�法》第二百七十五條規(guī)定，施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。《建筑法》第十五條規(guī)定，建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務。根據以上規(guī)定，我們對于建設工程施工合同已經有了初步了解，其實，合同法對于施工合同的主要條款的列明已經包括了建設工程合同的主要內容。一般情況下，合同簽訂時出現的風險在于合同雙方簽約能力、承包人資質、合同條款設計等環(huán)節(jié)。同時，如前述案例，我們在簽訂合同時又一般使用《建設工程施工合同》示范文本，那么，何來不完備、不專業(yè)呢？原因在于，一般情況下，除建筑施工企業(yè)以及長期從事房地產開發(fā)的企業(yè)外，大多數建設方對于建設工程實施過程中可能遇到的若干問題估計不足，了解不透徹。即使是建筑施工企業(yè)及房地產開發(fā)企業(yè)，也因專業(yè)水平、重視程度等在簽訂合同時不能做到完善與專業(yè)。而當情況發(fā)生時，又都站在自己立場上思考問題，加之建設工程周期長的特點，分歧與問題的出現又不會是一次、兩次。當糾紛發(fā)生了，問題往往不會簡單輕易解決，甚至訴諸法律。因此，很多施工合同履行后期，有的承發(fā)包雙方處于極度不信任之中，其原因就在于合同約定不明確，內容不完善，這已經成為建設工程施工合同出現糾紛的通病。（二）工程內容不明確及工程量變更的法律風險

一般情況下，在合同簽訂時，對于建設工程的內容應當是明確的。但是，有的施工合同在表述上總會出現問題，如某廠礦基礎配套工程的承包范圍約定為：臺地及地基處理、土石方、道路路基，路面、防護工程（擋土墻），及排水設施等。筆者認為，該約定采用列舉的方式沒有問題，但是否列舉完畢，其中各項的內涵何在，這就有問題了，筆者不贊成采用簡單列舉的方式，而主張列舉加工程量清單確定的方式解決工程量不明確問題。在本例中如該工程沒有在本條中進一步明確工程量清單的問題，糾紛勢必發(fā)生，如為招投標我們或許可以通過合同解釋的辦法予以釋明，但如沒有經過招投標，雙方又沒有進行工程量清單的確認，在施工過程中雙方對于施工內容一般會出現爭議。

前述案例中對于工程承包范圍的約定比較清楚、確定，但在履行過程中也發(fā)生變化，這屬于主動變化的過程，屬于工程量變更的范疇。工程量變更在每個工程中基本都會出現，即使是經常出現的問題，也是糾紛、風險的高發(fā)點。工程量變更的問題還可能因客觀情況，如地質條件、外部因素等等情況不得不進行變更，這樣的變更，均需要承發(fā)包雙方進行協商，并對合同條款進行修訂。因工程量的變化涉及價款調整，因此，對于有關工程量確定與否以及工程量變更在建設工程施工合同履行過程中的風險必須十分關注。（三）簽證與索賠的法律風險

簽證與索賠是建設工程施工合同履行管理的重中之重。狹義的簽證指工程承發(fā)包雙方在施工過程中由業(yè)主代表、監(jiān)理工程師、施工單位負責人共同簽署的，按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失等事項所達成的意思表示一致的書面文件。廣義的工程簽證，一般指對承包人提交的書面文件，工程師或發(fā)包人代表出具的確認、不予確認或部分確認的書面意見。在施工合同履行過程中，一般會出現多種簽證，根據不同的情況進行簽證。根據與造價的關系有技術簽證和經濟簽證之分，有的兼具雙重性質。根據內容又可分為處分性簽證和通報性簽證。筆者認為，有關經濟簽證、工期簽證是必須引起承發(fā)包雙方重視的主要問題。而這些問題的解決，往往存在諸多風險，有的甚至不能完成簽證。

當通過簽證不能完成時，主張簽證的一方當事人只有通過索賠來主張自己的權利。因此，合同履行中索賠管理也是控制風險的重要方面。（四）工程轉包、分包的法律風險

在我國的建筑市場，工程轉包一直是一個相當普遍的不正常的現象，由于工程轉包容易導致工程成本的增加，導致工程質量的下降，一旦工程發(fā)生質量事故又容易發(fā)生責任主體互相推諉，發(fā)生扯皮現象。因此，工程轉包的法律風險值得重視。工程轉包，是指工程承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的義務，將工程的施工任務交由其他施工單位來完成的行為�！督ㄖ�法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人，《建設工程質量管理條例》也明確規(guī)定，施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程，禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程，施工單位不得轉包或者違法分包工程。根據以上規(guī)定，工程轉包的形式通常包括兩種情形：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉包給他人（即變相的轉包）。這兩種轉包只有形式上的不同，并無實質上的區(qū)別，都屬于違法行為。在工程施工實踐中，還有一種轉包行為就是掛靠行為。根據對于實施工程轉包行為的施工單位，建設行政主管部門將依法責令其改正、沒收非法所得，并處罰款，同時還可以責令停業(yè)整頓，降低施工企業(yè)的資質等級，情節(jié)嚴重的，還要吊銷施工單位的資質證書。根據《建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。第六十七條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。同時，當承包人非法轉包工程被依法認定為無效后，承包人與發(fā)包人之間就不可避免地會產生工程款結算糾紛。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條的相關規(guī)定，工程款如何結算取決于工程是否竣工驗收合格。建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：修復后的建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

在認定工程轉包行為時需要注意的是轉包和分包的區(qū)別。分包分為勞務分包和專業(yè)工程分包。勞務分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有勞務作業(yè)資質的企業(yè)完成的行為。專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包企業(yè)根據總承包合同的約定或者經過建設單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質的分包單位的行為。在處理分包問題上，必須注意違法分包問題以及違法分包的法律風險。違法分包是針對專業(yè)工程分包而言的非法行為，主要包括以下幾種行為：1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。同時，必須注意根據《建筑法》的規(guī)定，個人不具備建筑作業(yè)資質，其最多只能成為從事建筑活動的專業(yè)技術人員，而勞務分包的承包人也應當是具有勞務作業(yè)資質的單位，個人不能成為勞務分包的合同相對方。根據《建筑法》第四十五條的規(guī)定，施工現場安全由建筑施工企業(yè)負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現場的安全生產管理。根據前述《建筑法》第六十七條的規(guī)定，違法分包所得應予以沒收，并處罰款，并可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。對于因違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，承包人應與接受分包的單位承擔連帶賠償責任。因此，轉包和違法分包的法律風險顯而易見。承包人必須予以足夠的重視。（五）工期的法律風險

工期、質量與造價被稱作建設工程的三座大山。工期，即完成一定工程內容需要的時間和期限。根據工程是否完成為標志分為進度工期與合同工期。工期，對于雙方而言，都顯得十分重要。建設工程施工合同履行過程中，有關工期的糾紛十分普遍，實踐中，有關工期的法律風險主要有：１、工期的計算標準，工作日、節(jié)假日、日立天數等與工期天數的關系；２、工期的起算；３、有關進度工期與合同總工期的關系；４、如進度工期違約與總工期均違約，其違約金如何計算，是否分別計算，分別計算與重復計算的關系；５、工期的簽證與索賠與工期違約的關系；６、進度工期違約，而在合同履行過程中無法判斷總工期是否會違約；等等。而以上問題的解決往往會存在較大分歧，需要雙方認識一致或根據合同條款予以確定。前述案例中雙方在第三條中約定，合同工期為280天（日歷天數），其中土建140天，裝飾裝修140天，開工日期為乙方提交施工組織計劃后7天，具體時間由甲方書面予以通知。這樣的約定，后半部分其實是存在矛盾的，同時又加重了發(fā)包人的負擔，也讓承包人不知適用哪個標準�！伴_工日期為乙方提交施工組織計劃后7天”本身已經是一個確定的日期，但后面又說明“具體時間由甲方書面予以通知”，這又將開工日期置于不確定之中，對于雙方而言風險都出現了。至于前述幾種風險，是實踐中較多出現的糾紛，需提醒的是進度工期違約與總工期違約的關系，進度工期違約的情況下發(fā)包人合同解除權以及承包人面臨的風險，以及約定進度工期違約金與總工期違約金時施工方責任加重的風險問題。（六）工程質量的法律風險

工程質量是建設工程的生命線。工程質量不合格，發(fā)包人可以拒絕支付工程價款，并追究承包人的法律責任，承包人催要工程款，其前提就是已完成工程達到合格標準。不論建設工程施工合同是否有效，質量合格與否均是處理有關糾紛的分水嶺�！逗贤�法》第二百七十九條規(guī)定，建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。《合同法》第二百八十一條規(guī)定，因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。可見，發(fā)包人在建設工程施工合同中的主要義務是支付工程價款，其權利是獲得承包人完成的符合質量標準的工程，而承包人的主要義務就是按約定工期和質量標準完成工程建設。工程質量是否合格作為發(fā)包人按合同約定支付價款以及承包人能否取得價款的依據，這就是所謂的“質量至高原則”。因此，有關質量控制成為合同履行的中心環(huán)節(jié)，該環(huán)節(jié)不單是承包人的責任，發(fā)包人、監(jiān)理方也應積極參與，以免到工程結束后才予以關注。承包人尤其要注意對質量的控制，盡力避免糾紛發(fā)生以及通過鑒定明確質量問題。（七）工程價款以及結算的法律風險工程造價作為建設工程施工合同的三座大山之一，是承發(fā)包雙方十分關注的問題，《建筑法》關于造價問題僅在十八條中明確有關造價問題應由承發(fā)包雙方在合同中予以明確，招投標的工程造價應當符合法律規(guī)定，發(fā)包人應當按照合同約定及時支付工程價款。但這一條款十分籠統和原則，而在實踐中，建設工程施工合同中有關造價通常會表述為預付款、進度款、結算款甚至墊資款等等�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，對于有關造價問題進行規(guī)定及提及的條款達16個條款，反映了司法實踐的客觀要求。

實踐中，有關工程價款的風險點主要表現在：1、預付款及扣回比例、時間問題；2、進度款支付時間及與進度工程量的關系問題；3、進度款停止支付的時間與進度工程量關系問題；4、進度款與結算款支付問題；5、結算款與質量保修金的比例問題；6、進度款與進度工期矛盾問題；7、墊資款與進度款支付及結算款關系問題；8、工程價款計價標準問題；9、工程變更及計價標準問題；10、預付款、進度款及結算款預期支付的法律后果問題。等等。

以上問題，需要承發(fā)包雙方在合同簽訂、履行過程中予以逐一明確，從而減少糾紛。上述問題的解決，也可能是解決拖欠工程款問題的突破口之一。（八）其他法律風險

建設工程施工合同履行過程中，除以上問題外，還會出現農民工工資問題、安全施工問題、環(huán)境保護問題、相鄰關系問題、建筑材料采購問題、行政管理機關監(jiān)管問題、內部勞動合同問題等等。承發(fā)包雙方面臨的問題和風險時常出現，許多風險是始料不及的，因此，需要我們提高認識，未雨綢繆，防患于未然。三、建設工程施工合同履行過程中有關風險防范措施

根據以上分析，我們知道，在建設工程施工合同履行過程中，容易出現法律風險的問題很多，而每一個問題中又有若干風險點，防范各風險點，需要承發(fā)包雙方共同努力方能發(fā)生效果，并針對風險點進行一對一防范。本文因篇幅問題，無法逐一列明防范措施，以下將有關風險防范的原則進行簡要分析。（一）簽訂一份完善、充實的合同是風險控制的基礎

合同，是承發(fā)包雙方的“憲法”，承發(fā)包雙方一切問題的解決，其來源在于法律和約定，而法律規(guī)定一般比較原則，因此約定就顯得尤為重要。目前，廣泛適用的99版示范文本已經對很多問題進行了明確，但是，筆者認為，前述分析風險中提及的若干問題，有很多在示范文本中并沒有予以明確。因此，需要承發(fā)包雙方根據需要在示范文本專用條款相應條款或在第47條中予以逐一明確，或者直接簽訂補充協議，明確風險控制點問題解決的辦法。示范文本中有的條款不便適用，可以明確不予適用而另行約定。完善，是希望所有關心的問題得到明確；充實，是要達到既有約定，又清楚、準確、管用。當糾紛發(fā)生時，有一份完善、充實的合同，問題的解決就有了基礎，否則，很多問題會處于不確定的狀態(tài)。（二）加強履約管理是風險控制的根本

加強履約管理，是承發(fā)包雙方經常提及的問題。尤其是施工企業(yè)，在激烈而多變的市場環(huán)境中，加強履約管理顯得更重要。

加強履約管理，首先，要加強人的管理，要進行人力資源的儲備，要培養(yǎng)既熟悉工程建設又有一定法律知識的專業(yè)人才。其次，要建立相應的制度，實行崗位責任制，按既定制度推進履約管理，而不是將履約管理作為口號。筆者認為，沒有制度的保障而通過人為控制，其履約管理將無法貫穿始終。如，應當建立工程款核算、撥付制度，簽證索賠制度，質量監(jiān)控制度，安全生產制度，工期控制制度以及推行專員管理制度等等。第三，承發(fā)包雙方均應根據建設工程的周期和必要性，聘請專業(yè)律師擔任全過程法律顧問，指導履約管理，防止風險的發(fā)生。一份好的合同，沒有好的實施者，什么約定都可能成為一紙空文。因此，加強履約管理，是風險控制的根本問題所在。（三）依法、依約辦事是風險控制的保障

建設工程施工合同履行過程中，各方當事人不但要遵循施工合同的約定，還要遵守法律的規(guī)定，如《合同法》、《建筑法》《建設工程質量管理條例》及有關司法解釋等規(guī)定。材料采購、轉包、分包、安全事故、環(huán)境保護、相鄰關系等問題的解決，除遵循約定以外，必須依賴相關法律、法規(guī)的規(guī)定。同時，還必須注意，約定的內容不能與法律、法規(guī)規(guī)定相違背。（四）誠實、信用是風險控制的基本要求

誠實、信用是民事活動中應當普遍遵守的基本原則。在建設工程施工合同履行過程中，貫徹該原則顯得尤為重要，也是避免糾紛發(fā)生的基本要求。有關工程量增減變更、價款變動、工期調整、工程款撥付等等，如不能遵循誠實、信用的原則，只考慮己方利益，那就根本沒有辦法完成。尤其是有關簽證文件的形成，如不遵循誠實、信用的原則，一般不能完成，而采取索賠的方法，既耗時間，又不經濟。因此，建設工程施工合同的法律風險防范，還要求承發(fā)包雙方誠實、信用地履行合同，以避免糾紛發(fā)生。[結束語]

根據以上分析，我們對于建設工程施工合同履行過程中有關法律風險已經有了初步的了解。筆者認為，其中共性部分基本如此，但是，每一個工程項目具體情況均有所不同，必須具體問題具體分析。本文主要討論建設工程施工合同履行過程中的法律風險，但都在風險分析與防范措施中首先提到合同簽訂問題。對于一個復雜而履行期限較長的施工項目而言，“有約在先”是多么的重要？！而有一份完備的、對于承發(fā)包雙方而言都是一份公平的、內容充實的、可操作性強的施工合同更是顯得難能可貴。其實，許多合同風險都來源于合同的不完備。隨著我國建筑市場和工程質量安全等法律法規(guī)的日趨完善，建筑業(yè)、房地產業(yè)、項目投資方、建設監(jiān)管單位等在工程建設活動和日常經營管理中所涉及的法律事務越來越多，而且對工程項目管理及合同管理的要求也越來越高，項目的風險管理已經成為建設項目成敗的關鍵因素。

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建設工程施工合同履行的主要法律風險與防范

建設工程施工合同的簽訂、履行和有關風險防范一直是承發(fā)包雙方尤其是建筑施工企業(yè)和從事建設工程法律服務的專業(yè)人士關注的主要法律問題。目前，絕大多數大型項目采用建設部和國家工商行政管理局制定的99版《建設工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201），該文本亦被大家稱作示范文本。筆者從事建設工程及房地產開發(fā)法律服務已有數年，對于承發(fā)包人雙方就建設工程合同所關心的問題以及建設工程施工合同履行過程中的有關法律風險有一定的了解。本文擬結合有關案例情況就建設工程施工合同履行過程中普遍存在的主要法律風險進行適當分析，并提出一定的防范措施，以饗讀者，并希望本文能起到拋磚引玉的作用�？紤]到保密要求，本文有關案例隱去了當事人的名稱并作了適當調整。

一、基本案情

201*年6月1日，甲公司與乙建筑公司簽訂《建設工程施工合同》，雙方在合同第一部分協議書第二條中約定工程承包范圍為：預算報價中所含的賓館土建及室內裝飾裝修項目工程（具體范圍見預算書、有關投標文件及工程量清單），承包方式為：包工、包料。雙方在第三條中約定，合同工期為280天（日歷天數），其中土建140天，裝飾裝修140天，開工日期為乙方提交施工組織計劃后7天，具體時間由甲方書面予以通知。協議書第五條約定合同價款為5000萬元，其中土建部分3500萬元，裝飾裝修部分1500萬元。合同專用條款第10.1中約定，承包人提供施工組織設計（施工方案）和進度計劃的時間為進場后三天內。工程師確認的時間為乙方按要求提交后三天內。合同專用條款13.1約定雙方約定工期順延的其他情況包括白天連續(xù)5小時停電，土建期間連續(xù)3日下雨或其他自然災害等。合同專用條款23.2約定，本合同采用可調價格，合同價款調整的方法為根據承包人編制的預算綜合報價文件明確的單價，在施工中發(fā)生經業(yè)主認可的增減變更工程，其價款予以調整。合同專用條款24條約定預付款為500萬元，此款在開工次月起所完成的工程量中按20%的比例逐月予以扣回，直至扣完。合同專用條款26條約定工程進度款支付的方式和時間為：按甲方核實的工程量支付工程進度款，乙方于每月25日前提交工程量及申請結款報告，甲方于次月2日前按照經審核確認后的實際金額支付給乙方，工程預付款將在每月結算款項中逐月按比例扣回。工程款支付到工程總價的90%后，甲方不再支付，余款（除保修金）在工程竣工驗收合格后十日內支付。工程保修金在保修期滿后10日內退還。合同專用條款35.1中約定，不按時支付工程款按通用條款24條執(zhí)行，發(fā)包人不按時支付進度款的，按本合同《通用條款》第26.4條執(zhí)行。發(fā)包人不按約定的時間付款，承包人應以書面形式向發(fā)包人匯報情況,發(fā)包人應盡快解決所拖欠的款項。發(fā)包人不按時支付結算價款的，按通用條款33.3條執(zhí)行。雙方約定的發(fā)包人其他違約責任為：因發(fā)包人原因造成的工程停建、緩建，承包人應書面向發(fā)包人報告，雙方協商解決因工程停建、緩建給承包人所造成損失的補償。合同專用條款35.2中約定，若因承包人原因造成工程工期延誤，每延期一天承包人承擔10000元/天違約金，累計計算。工程質量達不到竣工一次驗收合格，承包人承擔200萬元的違約金，違約金由發(fā)包人從承包人應得的工程款中扣除。因質量不符合要求所產生的返工費用等均由承包人負擔，如返工仍然達不到合格標準，承包人還應承擔該項目價款（質量不達標項目價款）20%的懲罰性違約金。合同專用條款38.1約定工程不得分包。等等。

后該合同在履行過程中，甲公司因造價問題擬變更裝修標準，降低裝修成本，雙方不得不變更合同條款。因雙方對于有關工程量簽證發(fā)生爭議，在結算時對于工程結算款也產生了較大爭議。在履行裝修部分的工程時，因承包人存在分包情況，雙方也因此發(fā)生了爭議，后雙方經協商，由承包人簽訂了補充協議，解決了雙方之間存在的分歧。此外，雙方還就有關工期問題發(fā)生爭議。

根據以上案例情況及出現的問題，現分析如下：

二、建設工程施工合同履行的主要法律風險

（一）因合同簽訂不完善、不專業(yè)存在的法律風險

《合同法》第二百六十九條規(guī)定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同�！逗贤�法》第二百七十五條規(guī)定，施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。《建筑法》第十五條規(guī)定，建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務。根據以上規(guī)定，我們對于建設工程施工合同已經有了初步了解，其實，合同法對于施工合同的主要條款的列明已經包括了建設工程合同的主要內容。一般情況下，合同簽訂時出現的風險在于合同雙方簽約能力、承包人資質、合同條款設計等環(huán)節(jié)。同時，如前述案例，我們在簽訂合同時又一般使用《建設工程施工合同》示范文本，那么，何來不完備、不專業(yè)呢？原因在于，一般情況下，除建筑施工企業(yè)以及長期從事房地產開發(fā)的企業(yè)外，大多數建設方對于建設工程實施過程中可能遇到的若干問題估計不足，了解不透徹。即使是建筑施工企業(yè)及房地產開發(fā)企業(yè)，也因專業(yè)水平、重視程度等在簽訂合同時不能做到完善與專業(yè)。而當情況發(fā)生時，又都站在自己立場上思考問題，加之建設工程周期長的特點，分歧與問題的出現又不會是一次、兩次。當糾紛發(fā)生了，問題往往不會簡單輕易解決，甚至訴諸法律。因此，很多施工合同履行后期，有的承發(fā)包雙方處于極度不信任之中，其原因就在于合同約定不明確，內容不完善，這已經成為建設工程施工合同出現糾紛的通病。

（二）工程內容不明確及工程量變更的法律風險

一般情況下，在合同簽訂時，對于建設工程的內容應當是明確的。但是，有的施工合同在表述上總會出現問題，如某廠礦基礎配套工程的承包范圍約定為：臺地及地基處理、土石方、道路路基，路面、防護工程（擋土墻），及排水設施等。筆者認為，該約定采用列舉的方式沒有問題，但是否列舉完畢，其中各項的內涵何在，這就有問題了，筆者不贊成采用簡單列舉的方式，而主張列舉加工程量清單確定的方式解決工程量不明確問題。在本例中如該工程沒有在本條中進一步明確工程量清單的問題，糾紛勢必發(fā)生，如為招投標我們或許可以通過合同解釋的辦法予以釋明，但如沒有經過招投標，雙方又沒有進行工程量清單的確認，在施工過程中雙方對于施工內容一般會出現爭議。

前述案例中對于工程承包范圍的約定比較清楚、確定，但在履行過程中也發(fā)生變化，這屬于主動變化的過程，屬于工程量變更的范疇。工程量變更在每個工程中基本都會出現，即使是經常出現的問題，也是糾紛、風險的高發(fā)點。工程量變更的問題還可能因客觀情況，如地質條件、外部因素等等情況不得不進行變更，這樣的變更，均需要承發(fā)包雙方進行協商，并對合同條款進行修訂。因工程量的變化涉及價款調整，因此，對于有關工程量確定與否以及工程量變更在建設工程施工合同履行過程中的風險必須十分關注。

（三）簽證與索賠的法律風險

簽證與索賠是建設工程施工合同履行管理的重中之重。狹義的簽證指工程承發(fā)包雙方在施工過程中由業(yè)主代表、監(jiān)理工程師、施工單位負責人共同簽署的，按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失等事項所達成的意思表示一致的書面文件。廣義的工程簽證，一般指對承包人提交的書面文件，工程師或發(fā)包人代表出具的確認、不予確認或部分確認的書面意見。在施工合同履行過程中，一般會出現多種簽證，根據不同的情況進行簽證。根據與造價的關系有技術簽證和經濟簽證之分，有的兼具雙重性質。根據內容又可分為處分性簽證和通報性簽證。筆者認為，有關經濟簽證、工期簽證是必須引起承發(fā)包雙方重視的主要問題。而這些問題的解決，往往存在諸多風險，有的甚至不能完成簽證。

當通過簽證不能完成時，主張簽證的一方當事人只有通過索賠來主張自己的權利。因此，合同履行中索賠管理也是控制風險的重要方面。（四）工程轉包、分包的法律風險

在我國的建筑市場，工程轉包一直是一個相當普遍的不正常的現象，由于工程轉包容易導致工程成本的增加，導致工程質量的下降，一旦工程發(fā)生質量事故又容易發(fā)生責任主體互相推諉，發(fā)生扯皮現象。因此，工程轉包的法律風險值得重視。工程轉包，是指工程承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的義務，將工程的施工任務交由其他施工單位來完成的行為�！督ㄖ�法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人，《建設工程質量管理條例》也明確規(guī)定，施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程，禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程，施工單位不得轉包或者違法分包工程。根據以上規(guī)定，工程轉包的形式通常包括兩種情形：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉包給他人（即變相的轉包）。這兩種轉包只有形式上的不同，并無實質上的區(qū)別，都屬于違法行為。在工程施工實踐中，還有一種轉包行為就是掛靠行為。根據對于實施工程轉包行為的施工單位，建設行政主管部門將依法責令其改正、沒收非法所得，并處罰款，同時還可以責令停業(yè)整頓，降低施工企業(yè)的資質等級，情節(jié)嚴重的，還要吊銷施工單位的資質證書。根據《建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。第六十七條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。同時，當承包人非法轉包工程被依法認定為無效后，承包人與發(fā)包人之間就不可避免地會產生工程款結算糾紛。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條的相關規(guī)定，工程款如何結算取決于工程是否竣工驗收合格。建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：修復后的建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

在認定工程轉包行為時需要注意的是轉包和分包的區(qū)別。分包分為勞務分包和專業(yè)工程分包。勞務分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有勞務作業(yè)資質的企業(yè)完成的行為。專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包企業(yè)根據總承包合同的約定或者經過建設單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質的分包單位的行為。在處理分包問題上，必須注意違法分包問題以及違法分包的法律風險。違法分包是針對專業(yè)工程分包而言的非法行為，主要包括以下幾種行為：1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。同時，必須注意根據《建筑法》的規(guī)定，個人不具備建筑作業(yè)資質，其最多只能成為從事建筑活動的專業(yè)技術人員，而勞務分包的承包人也應當是具有勞務作業(yè)資質的單位，個人不能成為勞務分包的合同相對方。根據《建筑法》第四十五條的規(guī)定，施工現場安全由建筑施工企業(yè)負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現場的安全生產管理。根據前述《建筑法》第六十七條的規(guī)定，違法分包所得應予以沒收，并處罰款，并可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。對于因違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，承包人應與接受分包的單位承擔連帶賠償責任。因此，轉包和違法分包的法律風險顯而易見。承包人必須予以足夠的重視。（五）工期的法律風險

工期、質量與造價被稱作建設工程的三座大山。工期，即完成一定工程內容需要的時間和期限。根據工程是否完成為標志分為進度工期與合同工期。工期，對于雙方而言，都顯得十分重要。建設工程施工合同履行過程中，有關工期的糾紛十分普遍，實踐中，有關工期的法律風險主要有：１、工期的計算標準，工作日、節(jié)假日、日立天數等與工期天數的關系；２、工期的起算；３、有關進度工期與合同總工期的關系；４、如進度工期違約與總工期均違約，其違約金如何計算，是否分別計算，分別計算與重復計算的關系；５、工期的簽證與索賠與工期違約的關系；６、進度工期違約，而在合同履行過程中無法判斷總工期是否會違約；等等。而以上問題的解決往往會存在較大分歧，需要雙方認識一致或根據合同條款予以確定。前述案例中雙方在第三條中約定，合同工期為280天（日歷天數），其中土建140天，裝飾裝修140天，開工日期為乙方提交施工組織計劃后7天，具體時間由甲方書面予以通知。這樣的約定，后半部分其實是存在矛盾的，同時又加重了發(fā)包人的負擔，也讓承包人不知適用哪個標準。“開工日期為乙方提交施工組織計劃后7天”本身已經是一個確定的日期，但后面又說明“具體時間由甲方書面予以通知”，這又將開工日期置于不確定之中，對于雙方而言風險都出現了。至于前述幾種風險，是實踐中較多出現的糾紛，需提醒的是進度工期違約與總工期違約的關系，進度工期違約的情況下發(fā)包人合同解除權以及承包人面臨的風險，以及約定進度工期違約金與總工期違約金時施工方責任加重的風險問題。

（六）工程質量的法律風險

工程質量是建設工程的生命線。工程質量不合格，發(fā)包人可以拒絕支付工程價款，并追究承包人的法律責任，承包人催要工程款，其前提就是已完成工程達到合格標準。不論建設工程施工合同是否有效，質量合格與否均是處理有關糾紛的分水嶺�！逗贤�法》第二百七十九條規(guī)定，建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用�！逗贤�法》第二百八十一條規(guī)定，因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。可見，發(fā)包人在建設工程施工合同中的主要義務是支付工程價款，其權利是獲得承包人完成的符合質量標準的工程，而承包人的主要義務就是按約定工期和質量標準完成工程建設。工程質量是否合格作為發(fā)包人按合同約定支付價款以及承包人能否取得價款的依據，這就是所謂的“質量至高原則”。因此，有關質量控制成為合同履行的中心環(huán)節(jié)，該環(huán)節(jié)不單是承包人的責任，發(fā)包人、監(jiān)理方也應積極參與，以免到工程結束后才予以關注。承包人尤其要注意對質量的控制，盡力避免糾紛發(fā)生以及通過鑒定明確質量問題。

（七）工程價款以及結算的法律風險

工程造價作為建設工程施工合同的三座大山之一，是承發(fā)包雙方十分關注的問題，《建筑法》關于造價問題僅在十八條中明確有關造價問題應由承發(fā)包雙方在合同中予以明確，招投標的工程造價應當符合法律規(guī)定，發(fā)包人應當按照合同約定及時支付工程價款。但這一條款十分籠統和原則，而在實踐中，建設工程施工合同中有關造價通常會表述為預付款、進度款、結算款甚至墊資款等等。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，對于有關造價問題進行規(guī)定及提及的條款達16個條款，反映了司法實踐的客觀要求。

實踐中，有關工程價款的風險點主要表現在：1、預付款及扣回比例、時間問題；2、進度款支付時間及與進度工程量的關系問題；3、進度款停止支付的時間與進度工程量關系問題；4、進度款與結算款支付問題；5、結算款與質量保修金的比例問題；6、進度款與進度工期矛盾問題；7、墊資款與進度款支付及結算款關系問題；8、工程價款計價標準問題；9、工程變更及計價標準問題；10、預付款、進度款及結算款預期支付的法律后果問題。等等。

以上問題，需要承發(fā)包雙方在合同簽訂、履行過程中予以逐一明確，從而減少糾紛。上述問題的解決，也可能是解決拖欠工程款問題的突破口之一。（八）其他法律風險

建設工程施工合同履行過程中，除以上問題外，還會出現農民工工資問題、安全施工問題、環(huán)境保護問題、相鄰關系問題、建筑材料采購問題、行政管理機關監(jiān)管問題、內部勞動合同問題等等。承發(fā)包雙方面臨的問題和風險時常出現，許多風險是始料不及的，因此，需要我們提高認識，未雨綢繆，防患于未然。

三、建設工程施工合同履行過程中有關風險防范措施

根據以上分析，我們知道，在建設工程施工合同履行過程中，容易出現法律風險的問題很多，而每一個問題中又有若干風險點，防范各風險點，需要承發(fā)包雙方共同努力方能發(fā)生效果，并針對風險點進行一對一防范。本文因篇幅問題，無法逐一列明防范措施，以下將有關風險防范的原則進行簡要分析。

（一）簽訂一份完善、充實的合同是風險控制的基礎

合同，是承發(fā)包雙方的“憲法”，承發(fā)包雙方一切問題的解決，其來源在于法律和約定，而法律規(guī)定一般比較原則，因此約定就顯得尤為重要。目前，廣泛適用的99版示范文本已經對很多問題進行了明確，但是，筆者認為，前述分析風險中提及的若干問題，有很多在示范文本中并沒有予以明確。因此，需要承發(fā)包雙方根據需要在示范文本專用條款相應條款或在第47條中予以逐一明確，或者直接簽訂補充協議，明確風險控制點問題解決的辦法。示范文本中有的條款不便適用，可以明確不予適用而另行約定。完善，是希望所有關心的問題得到明確；充實，是要達到既有約定，又清楚、準確、管用。當糾紛發(fā)生時，有一份完善、充實的合同，問題的解決就有了基礎，否則，很多問題會處于不確定的狀態(tài)。

（二）加強履約管理是風險控制的根本

加強履約管理，是承發(fā)包雙方經常提及的問題。尤其是施工企業(yè)，在激烈而多變的市場環(huán)境中，加強履約管理顯得更重要。

加強履約管理，首先，要加強人的管理，要進行人力資源的儲備，要培養(yǎng)既熟悉工程建設又有一定法律知識的專業(yè)人才。其次，要建立相應的制度，實行崗位責任制，按既定制度推進履約管理，而不是將履約管理作為口號。筆者認為，沒有制度的保障而通過人為控制，其履約管理將無法貫穿始終。如，應當建立工程款核算、撥付制度，簽證索賠制度，質量監(jiān)控制度，安全生產制度，工期控制制度以及推行專員管理制度等等。第三，承發(fā)包雙方均應根據建設工程的周期和必要性，聘請專業(yè)律師擔任全過程法律顧問，指導履約管理，防止風險的發(fā)生。一份好的合同，沒有好的實施者，什么約定都可能成為一紙空文。因此，加強履約管理，是風險控制的根本問題所在。

（三）依法、依約辦事是風險控制的保障

建設工程施工合同履行過程中，各方當事人不但要遵循施工合同的約定，還要遵守法律的規(guī)定，如《合同法》、《建筑法》《建設工程質量管理條例》及有關司法解釋等規(guī)定。材料采購、轉包、分包、安全事故、環(huán)境保護、相鄰關系等問題的解決，除遵循約定以外，必須依賴相關法律、法規(guī)的規(guī)定。同時，還必須注意，約定的內容不能與法律、法規(guī)規(guī)定相違背。

（四）誠實、信用是風險控制的基本要求

誠實、信用是民事活動中應當普遍遵守的基本原則。在建設工程施工合同履行過程中，貫徹該原則顯得尤為重要，也是避免糾紛發(fā)生的基本要求。有關工程量增減變更、價款變動、工期調整、工程款撥付等等，如不能遵循誠實、信用的原則，只考慮己方利益，那就根本沒有辦法完成。尤其是有關簽證文件的形成，如不遵循誠實、信用的原則，一般不能完成，而采取索賠的方法，既耗時間，又不經濟。因此，建設工程施工合同的法律風險防范，還要求承發(fā)包雙方誠實、信用地履行合同，以避免糾紛發(fā)生。

[結束語]

根據以上分析，我們對于建設工程施工合同履行過程中有關法律風險已經有了初步的了解。筆者認為，其中共性部分基本如此，但是，每一個工程項目具體情況均有所不同，必須具體問題具體分析。本文主要討論建設工程施工合同履行過程中的法律風險，但都在風險分析與防范措施中首先提到合同簽訂問題。對于一個復雜而履行期限較長的施工項目而言，“有約在先”是多么的重要？！而有一份完備的、對于承發(fā)包雙方而言都是一份公平的、內容充實的、可操作性強的施工合同更是顯得難能可貴。其實，許多合同風險都來源于合同的不完備。隨著我國建筑市場和工程質量安全等法律法規(guī)的日趨完善，建筑業(yè)、房地產業(yè)、項目投資方、建設監(jiān)管單位等在工程建設活動和日常經營管理中所涉及的法律事務越來越多，而且對工程項目管理及合同管理的要求也越來越高，項目的風險管理已經成為建設項目成敗的關鍵因素。

何云恒律師：湖南金州律師事務所律師(全國優(yōu)秀律師事務所、部級文明律師事務所)，陳平凡律師團隊成員之一。

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