民法學(xué)研習(xí)方法與大型論文寫作方法
演講人：王澤鑒教授時(shí)間：2006年9月14日
讀其書知其人，知其人讀其書。
1960年代我在臺(tái)大念書的時(shí)候，臺(tái)大和德國(guó)考試的內(nèi)容完全不同，到德國(guó)念書的時(shí)候考實(shí)例題，上課的時(shí)候老師講一個(gè)題目：有個(gè)人去打電話，那邊有一個(gè)電話亭，結(jié)果他就投一個(gè)錢進(jìn)去，后來(lái)機(jī)器壞了，錢跑出兩個(gè)出來(lái)，他還拿錢四望無(wú)人，就去買東西，他問(wèn)當(dāng)事人之間法律關(guān)系如何？傻住了，為什么呢？從來(lái)沒(méi)有這樣子想過(guò)問(wèn)題，從來(lái)只是想它是要約還是要約誘引，這個(gè)是一個(gè)債權(quán)行為還是物權(quán)行為，錢跑出來(lái)的時(shí)候所有權(quán)屬誰(shuí)？光知道這些基本概念還不行，還要有一個(gè)請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)來(lái)處理它。那個(gè)時(shí)候我們進(jìn)入了另外一個(gè)法律思考的世界，所以我們甚至有很多當(dāng)法官或者律師的到那去考試，第一次的民法的考試統(tǒng)統(tǒng)不及格，為什么呢？因?yàn)閺膩?lái)沒(méi)有見過(guò)。
在德國(guó)我首先在海德堡念書，今天有很多同學(xué)都到國(guó)外念書。那個(gè)時(shí)候海德堡有十個(gè)臺(tái)大法律系的人同時(shí)在那個(gè)地方，因?yàn)橛幸粋�(gè)德國(guó)文化交流基金會(huì)的幾個(gè)名額，當(dāng)時(shí)只有臺(tái)大法律研究所念德文，所以很多同學(xué)靠獎(jiǎng)學(xué)金，我是靠教育部的獎(jiǎng)學(xué)金在那念書，那個(gè)時(shí)候買機(jī)票到德國(guó)去要一年的薪水，即使有獎(jiǎng)學(xué)金也不能座飛機(jī)，要坐船，那個(gè)時(shí)候很艱難，要一個(gè)月。出國(guó)的時(shí)候臺(tái)灣還沒(méi)有電視機(jī)，回來(lái)的時(shí)候我家里也買的一個(gè)電視機(jī)。海德堡人太多，想換個(gè)環(huán)境，就到慕尼黑念書。當(dāng)時(shí)德文講不好，又恐懼，我很有幸跟拉倫茲先生，找上他，為了讓他認(rèn)識(shí)我，上課的時(shí)候我都坐第一排，他看有一個(gè)東方學(xué)生在這邊，印象深刻，過(guò)了一個(gè)學(xué)期我就大膽的去敲門，一個(gè)德國(guó)教授通常有三四個(gè)助教，他問(wèn)我什么事情，在德國(guó)一個(gè)教授見他要先預(yù)約，不能隨便見他，他說(shuō)常�？吹侥悖艺f(shuō)我想研究，他說(shuō)你做一個(gè)報(bào)告好了，我就花了幾個(gè)月寫一個(gè)報(bào)告，就去講一個(gè)臺(tái)灣跟德國(guó)法律的關(guān)系，這個(gè)報(bào)告寫得還不錯(cuò)，他主動(dòng)登在德國(guó)最有名的雜志上，我第一次得到了鼓勵(lì)。
后來(lái)我要跟他寫論文，他說(shuō)好，他說(shuō)這樣子，你寫的題目要寫德國(guó)法的題目，一個(gè)月以后找五個(gè)題目給我看看，我決定一個(gè)。我那一個(gè)月非常的勤奮，讀德國(guó)的書，寫了幾個(gè)題目給他，他講了一句話說(shuō)，你對(duì)德國(guó)法了解還不錯(cuò)，我選的題目就是解除契約，德國(guó)法上也一個(gè)特殊的問(wèn)題，法定解除權(quán)跟契約解除權(quán)的關(guān)系，尤其是契約解除權(quán)對(duì)法定解除權(quán)的準(zhǔn)用關(guān)系。各位很幸運(yùn)，尤其是民商法的同學(xué)，這邊有很多豐富的圖書，這么好的老師，我就選了一個(gè)部分題目給他，這個(gè)題目給我很大的幫助，第一它是純粹德國(guó)法，第二它又是準(zhǔn)用的問(wèn)題。拉倫茲先生主要研究民法跟方法論，這個(gè)很重要。選一個(gè)博士班的老師、碩士班的老師，選他的時(shí)候第一個(gè)就會(huì)很徹底的讀他所有的書，從這里面吸收了他思考的方法、吸收到他做學(xué)問(wèn)的方法，這次我很徹底的讀他的書。這個(gè)問(wèn)題牽扯到純粹的德國(guó)法，所以就去研究法律解釋權(quán)的問(wèn)題，什么叫準(zhǔn)用？什么叫類推試用？研究這些問(wèn)題，第三這個(gè)案子牽扯到很多的判決，所以那個(gè)時(shí)候在臺(tái)灣念法律系的時(shí)候，沒(méi)有讀過(guò)一個(gè)法院的判決，也很少老師上課拿著判決在討論，但是你知道，在德國(guó)的時(shí)候所有的人都在讀判決，國(guó)家考試就是考幾個(gè)月前的判決，就把它改造一下，考這個(gè)東西，德國(guó)法學(xué)看著好像抽象的規(guī)范，實(shí)際上它是已經(jīng)由判例法所構(gòu)成，并不是純粹抽象的法律規(guī)范。
那個(gè)時(shí)候我就很用心的讀一些判決，三四年下來(lái)就拿到學(xué)位，這三四年對(duì)我來(lái)講是一個(gè)很重要的過(guò)程，第一點(diǎn)我學(xué)習(xí)到了一個(gè)方法，我剛才跟王利明院長(zhǎng)提到，到臺(tái)灣來(lái)的時(shí)候，在某種意義上臺(tái)灣民法是德國(guó)化，這個(gè)我有一部分的參與，我回來(lái)的時(shí)候就應(yīng)用這個(gè)方法開始寫民法學(xué)說(shuō)跟判例研究。什么方法呢？第一，所謂的法律釋義學(xué)，法律的概念、體系、論證的構(gòu)造；第二拉倫茲先生有一個(gè)法學(xué)方法論的書，這個(gè)我在德國(guó)念書以前沒(méi)有聽過(guò)，沒(méi)有說(shuō)法律的解釋適用等等，那個(gè)時(shí)候讓我學(xué)習(xí)到法律解釋的方法。我們?nèi)タ吹聡?guó)或者很多國(guó)家的判決，它每一個(gè)時(shí)期比如1990、1914年，它們都不一樣，風(fēng)格不一樣，隨著社會(huì)的變遷，從概念法學(xué)到自由法學(xué)到利益法學(xué)到戰(zhàn)后的價(jià)值法學(xué)，它都表現(xiàn)在判決上面，讓我第一次學(xué)到一些事情，法律解釋的目的、法律解釋的方法、法律解釋的各種客觀性，什么叫漏洞、漏洞的概念、漏洞補(bǔ)充、法律創(chuàng)造等等，這些變成了一個(gè)思考的工具，那論文可能不太重要，論文只是一個(gè)學(xué)習(xí)，但是讓我學(xué)習(xí)到法律釋義學(xué)，剛才說(shuō)到法律這些漏洞、補(bǔ)充、方法等等，變成了日常思考的用語(yǔ)了，目的解釋、體系解釋等等，我們常常發(fā)現(xiàn)一個(gè)概念，我舉個(gè)例子。
臺(tái)灣的民法194條它規(guī)定說(shuō)如果父母子女死亡的時(shí)候，他的父母子女可以請(qǐng)求慰撫金，現(xiàn)在問(wèn)題發(fā)生了，子女什么意思？子女的文義解釋就是一般的子女，體系解釋那應(yīng)該是指婚生或者是有血緣的關(guān)系，如果說(shuō)依歷史解釋可能要查很多羅馬法的發(fā)展，目的解釋就是侵權(quán)行為的目的解釋規(guī)定而不要看看他的子女是不是法律上的關(guān)系，所以做的一個(gè)解釋子女是否包括非婚生子女，所以說(shuō)法律解釋的目的有客觀的意志，依文義、體系、法律的目的，依符合憲法的解釋保護(hù)子女，這個(gè)子女應(yīng)該包括非婚生子女，學(xué)習(xí)到這種論證的方法，學(xué)習(xí)到漏洞、漏洞的補(bǔ)充，法律的創(chuàng)造等等，這些變成了一個(gè)思考的工具。
德國(guó)法跟臺(tái)灣的法律有所不同，寫的論文是德國(guó)的東西，讓我學(xué)習(xí)到比較法，因此在比較德國(guó)法和臺(tái)灣法，后來(lái)我自己對(duì)英美法有一點(diǎn)了解，日文也看一點(diǎn)，所以法學(xué)的研究使你成為一個(gè)法律思考的人，將來(lái)寫文章或者說(shuō)論文，我個(gè)人體驗(yàn)幾個(gè)能力非常的重要：第一，法律的體系概念，比如人格權(quán)法的問(wèn)題，我們看王利明院長(zhǎng)寫的人格權(quán)的意義、人格權(quán)的保護(hù)范圍，概念體系、構(gòu)成要件、因果關(guān)系，這些都是學(xué)習(xí)法律的步驟；第二法律解釋學(xué)，大家一定要多看一些法律解釋的書，讓自己具備這些說(shuō)理的能力和解釋的能力，這個(gè)能力是需要培養(yǎng)的；第三，我剛才提到判例研究，一定要讀判決，現(xiàn)在我?guī)缀趺刻於荚诳磁袥Q，也看英美法的案子，德國(guó)法的案子也看，看教科書的時(shí)間很少，都在看判決，判決很重要；第四，比較法。英文說(shuō)比較法讓我們尖銳，我舉個(gè)例子，如果地懂得德國(guó)法看大陸本身的法律就知道，如果你懂得臺(tái)灣的法律，比如某一些領(lǐng)域里面，大陸民法通則制訂某一個(gè)條文，在某一種程度我可以知道，這個(gè)條文大概是德國(guó)的還是日本的，這個(gè)條文是自己創(chuàng)造的，這個(gè)條文在我所知道的比較法的立法上第一次出現(xiàn)，這個(gè)情形某種程度我可以知道。這個(gè)情形就是說(shuō)我具備比較法的知識(shí)是非常的要緊的，我希望每個(gè)同學(xué)從大一開始，或者碩士班、博士班，讓我們透過(guò)跟老師的學(xué)習(xí)具備法律釋義學(xué)能力，第二是法學(xué)解釋論證的基本的方法，第三判例的研究加上比較法的觀點(diǎn)，這個(gè)觀點(diǎn)要長(zhǎng)期的培養(yǎng)。
另外，在臺(tái)灣的法律教育對(duì)不起學(xué)生，我也常常為高考出題目，臺(tái)灣的考試都是出四題，一個(gè)老師出一題，在德國(guó)考試出一個(gè)題目考五個(gè)小時(shí)，題目是最簡(jiǎn)單的題目，人人會(huì)，我舉個(gè)例子。我說(shuō)兩個(gè)題目，有一個(gè)爸爸寫一封信，要跟書局訂書，寫好了交給兒子說(shuō)你去寄，爸爸說(shuō)你不要忘記，就是不要忘，結(jié)果兒子理解成“不要忘了寄”。結(jié)果書局就給爸爸把書寄來(lái)了，問(wèn)當(dāng)事人之間法律關(guān)系如何，大陸現(xiàn)在討論很多的就是物權(quán)行為，我再舉個(gè)例子。甲向乙買A、B、C、D4本書，每本40塊錢，后來(lái)發(fā)現(xiàn)A書是乙自己的，B書是偷來(lái)的，C書是人家借的，D書是撿到的，40塊錢或是向人家偷來(lái)的，或者人家借的，它問(wèn)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系如何，這種情形你要看物權(quán)行為，這里到底有多少。法律，物的觀念、物權(quán)行為、債權(quán)行為，如果一個(gè)德國(guó)學(xué)生一聽大概知道它有九個(gè)法律行為，一個(gè)是買賣契約，四本書是四個(gè)物權(quán)行為，40塊錢的轉(zhuǎn)移也是4個(gè)物權(quán)行為，書是你自己的是有權(quán)處分，書不是你的是無(wú)權(quán)處分，問(wèn)當(dāng)事人法律關(guān)系如何。我剛才說(shuō)過(guò)在臺(tái)灣對(duì)不起學(xué)生，從來(lái)沒(méi)有給學(xué)生改過(guò)考卷，我在臺(tái)大念四年書，目前在臺(tái)灣也是如此，老師說(shuō)這次成績(jī)?cè)趺催@么差，但是不知道為什么。但是在德國(guó)不一樣，我們希望在某種程度貴校也能夠慢慢少一些學(xué)生。德國(guó)實(shí)例題，前幾年我到海德堡大學(xué)去，我跟他收集考題，在圖書館前面發(fā)寒假作業(yè)，通常一寫就寫一二十頁(yè)的報(bào)告，他要求每頁(yè)寫三分之二，為什么呢？三分之一的地方要留給老師修改，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)沒(méi)有說(shuō)清楚，應(yīng)該是前段不是后段，后段應(yīng)該類推適用，重點(diǎn)沒(méi)有出來(lái)，這樣在旁邊一個(gè)一個(gè)改，改完之后，德國(guó)的學(xué)生說(shuō)這樣一個(gè)報(bào)告要寫100個(gè)才能夠參加國(guó)家考試，為什么呢？德國(guó)的國(guó)家考試它是給個(gè)分?jǐn)?shù)，公務(wù)員聘任要看你考試幾分，臺(tái)灣的同學(xué)沒(méi)有這樣，我想貴校的人數(shù)這么多，也有困難，我覺得應(yīng)該想辦法去做它，至少一次改改同學(xué)的考卷，跟他說(shuō)你這樣寫不對(duì)，你這個(gè)概念不對(duì)。
我在臺(tái)大法學(xué)院教書，每次上課都這么多人，上課的時(shí)候黑板旁邊都坐滿了人，我要講講我自己的事情。有一次一個(gè)人可能有女兒在臺(tái)大法律系，早上8點(diǎn)鐘出來(lái)占位子，我說(shuō)幾點(diǎn)的課他說(shuō)晚上6點(diǎn)，我上課有一個(gè)方法，我要讓學(xué)生寫報(bào)告，出個(gè)題目，這個(gè)老師也可以參考，我要講一個(gè)很難的問(wèn)題，比如物權(quán)行為表示撤銷的問(wèn)題，我會(huì)在上課結(jié)束之前寫一個(gè)例子，說(shuō)我下個(gè)禮拜要講這個(gè)案子，這個(gè)時(shí)候大家都會(huì)來(lái)，因?yàn)槟悴惶馈５谝凰胫澜Y(jié)果，第二想聽聽老師講，這種情形吸引同學(xué)，最主要是他有一個(gè)事先準(zhǔn)備的機(jī)會(huì)，最難的部分是一個(gè)例子。我在暑假的時(shí)候，中間有兩個(gè)學(xué)期，我都會(huì)出一個(gè)實(shí)例題，讓同學(xué)暑假要寫，我舉個(gè)例子。我說(shuō)甲有一本書賣給乙，乙又賣給丙，我問(wèn)他這里有多少法律行為，如果甲是無(wú)行為能力人法律效果如何？如果甲這個(gè)書以他人名義又如何？設(shè)想幾個(gè)例子，我要同學(xué)說(shuō)第一天上課的時(shí)候就要把這個(gè)報(bào)告交給我，不交給我的話這個(gè)學(xué)期沒(méi)有成績(jī)，你一定自己要留一份，上課的時(shí)候我知道這個(gè)問(wèn)題很難，我說(shuō)現(xiàn)在要講第一個(gè)例子，同學(xué)都要來(lái)聽，因?yàn)檫@個(gè)很重要，至少我們不能讓每個(gè)老師改，出一個(gè)實(shí)例題寫報(bào)告，和老師在課堂上綜合講述的時(shí)候很重要。德國(guó)平常上課沒(méi)什么人，一旦講實(shí)例題解答的時(shí)候，大家都來(lái)了，因?yàn)槲易约阂矊懥税胩爝@個(gè)怎么樣如何如何，我想不能為每個(gè)同學(xué)寫個(gè)報(bào)告，但是出個(gè)實(shí)例題，讓他做然后交，然后做一個(gè)綜合的講解，這個(gè)是對(duì)學(xué)習(xí)有益的地方。
臺(tái)灣圖書館大部分同學(xué)都在看書，拿一個(gè)筆畫來(lái)畫去，如果你到美國(guó)的圖書館去看，沒(méi)有人在看書，所有的人都在寫東西，而且每個(gè)人的前面都擺了很多書，為什么呢？他要寫報(bào)告，就是寫實(shí)例題，要查，所以他的法學(xué)的訓(xùn)練就在寫作，一定要寫，一直在寫，我希望各位同學(xué)能夠自己寫。寫很要緊，不要想，要寫，因?yàn)閷懖攀鼓隳軌蛏羁獭，F(xiàn)在很多同學(xué)在考試的時(shí)候常常如何，我覺得有一個(gè)方法，我有些學(xué)生也讓他們這樣子，一些碩士班或者博士班考試或者國(guó)家考試的時(shí)候，希望有十個(gè)同學(xué)五個(gè)同學(xué)成立一個(gè)讀書的小組，每個(gè)禮拜或者每個(gè)月聚面一次，如果你讀教科書沒(méi)有實(shí)例題，讀的時(shí)候不知道什么意思，但是有一個(gè)實(shí)例題的時(shí)候就會(huì)思考。剛才我提到有一個(gè)老師說(shuō)能不能介紹一下我自己寫的一些書，在臺(tái)灣的教課書除了實(shí)例以外，開始的書還有一個(gè)特色，每一個(gè)書的前面有一個(gè)實(shí)例，有一個(gè)簡(jiǎn)單的實(shí)例問(wèn)題。這個(gè)實(shí)例很多同學(xué)老師跟我說(shuō)，實(shí)例先寫還是本文先寫，我想這兩個(gè)都是互相的，我先把這一段比如侵權(quán)行為的某一個(gè)問(wèn)題讀了，然后發(fā)現(xiàn)這里面有幾個(gè)容易起的爭(zhēng)議，這幾個(gè)爭(zhēng)議涉及一個(gè)實(shí)例里面的問(wèn)題顯現(xiàn)出來(lái)，我就讓同學(xué)思考，第二我在寫本文的時(shí)候針對(duì)這個(gè)具體的問(wèn)題論述，而不是說(shuō)一些比較抽象的東西，一方面可以引發(fā)同學(xué)思考，另一方面可以上課。有了實(shí)例就會(huì)思考，就會(huì)促進(jìn)你自己討論。
比如一個(gè)小組，這次輪到你出一個(gè)刑法的題目，那你要出一個(gè)題目，當(dāng)輪到你出一個(gè)刑法的題目的時(shí)候，你就會(huì)讀五六本的刑法的教科書，它到底有一些問(wèn)題在哪里，我要設(shè)計(jì)一個(gè)題目，那你就會(huì)讀得很精細(xì)，讀的時(shí)候就會(huì)想我怎么出題目，這個(gè)時(shí)候你就會(huì)體會(huì)到出題目的艱難和要領(lǐng)，很多同學(xué)這樣做，6個(gè)人在一起，一個(gè)小時(shí)解答這個(gè)題目，6個(gè)人一起寫，寫完之后就不能去看東西了，臺(tái)灣圖書館有一個(gè)復(fù)制，看看大家都怎么寫，結(jié)果推一個(gè)同學(xué)討論以后說(shuō)，你再寫一份，整理大家一些意見，我相信如果每個(gè)同學(xué)學(xué)習(xí)幾次都這樣，你的法律的學(xué)習(xí)跟進(jìn)步非常的神速，一年兩年下來(lái)完全不一樣，民法教學(xué)上實(shí)例最為重要。如果你從大一開始就讀案子，就會(huì)具備很強(qiáng)的分析案例的能力。德國(guó)法的學(xué)生從大一開始就在學(xué)習(xí)案例，寫報(bào)告，比如這個(gè)問(wèn)題要類推，可是沒(méi)有，這樣就要?jiǎng)?chuàng)作，使他精確解答，這個(gè)是學(xué)習(xí)法律的方法。我自己寫一些文章也是用這種方法，從民法學(xué)說(shuō)第一次開始，我很用功，雖然我快要70歲了，但是我每天寫作、看書起碼每天保持8個(gè)小時(shí)，而且?guī)缀鯖](méi)有一天中斷，我早上4點(diǎn)半5點(diǎn)半就要起來(lái)，大家一定認(rèn)為尊敬的法學(xué)家史尚寬先生，我跟他的公子說(shuō)那個(gè)書要捐給我們，我說(shuō)老太爺怎么寫那么多書，他說(shuō)家父早上5點(diǎn)鐘起來(lái)，數(shù)十年日一日從來(lái)沒(méi)有間斷過(guò)，史尚寬都要五點(diǎn)起來(lái)，我要4點(diǎn)半就要起來(lái)，那你們應(yīng)該4點(diǎn)起來(lái)，如果你能4點(diǎn)起來(lái)念外文，英國(guó)有一個(gè)學(xué)者到臺(tái)灣訪問(wèn)，他寫的一些書人家說(shuō)你怎么寫那么多書呢？昨天楊立新教授跟我說(shuō)，寫書要大膽，很多人是考慮再三才寫一篇文章，我是想到就寫，就是說(shuō)多寫一點(diǎn)有幫助，為什么我寫的時(shí)候沒(méi)有集中在一個(gè)領(lǐng)域，臺(tái)灣那時(shí)候法學(xué)不是很發(fā)達(dá)，多寫幾個(gè)領(lǐng)域方法上可以應(yīng)用，所以我就大膽的寫，每天都在思考。英國(guó)的學(xué)者就說(shuō)，這句話可以勉勵(lì)各位同學(xué)，他說(shuō)東抄西抄怎么那么多東西，他說(shuō)晚睡一點(diǎn)，早起一點(diǎn)，勉強(qiáng)自己一點(diǎn)。我寫作怎么寫呢？我是晚上看書，早上想一想，散步回來(lái)就寫幾個(gè)小時(shí)，幾乎沒(méi)有中斷過(guò)，我講話現(xiàn)在也很清楚，思路還好。我鼓勵(lì)、勉勵(lì)各位同學(xué)。
我剛才提到法學(xué)的方法的重要，我寫的《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》一直寫到第八冊(cè)，第八冊(cè)之后就沒(méi)有再寫的原因就是我到司法院工作，它是一個(gè)司法機(jī)關(guān)，最高法院屬于司法院的一部分，不好老是批評(píng)人家，就沒(méi)有再寫。我寫《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》，我跟各位同學(xué)老師報(bào)告，并不是我懂才去寫它，因?yàn)槲野l(fā)現(xiàn)我不懂但是這個(gè)問(wèn)題值得研究，我就開始找資料，由不懂慢慢變成懂，懂之后就把它大膽的登出來(lái)，有了習(xí)慣之
后就慢慢好起來(lái)了。我回臺(tái)灣教書的時(shí)候?qū)懙牡谝黄恼�，在《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第三冊(cè)上的《第三人與有過(guò)失》，寫這篇文章非常之難，而且也沒(méi)有把握，在臺(tái)灣寫文章是一個(gè)冒險(xiǎn)的行為，什么原因呢？沒(méi)有討論，這么多好的老師經(jīng)常說(shuō)為什么德國(guó)、美國(guó)的學(xué)者為什么文章寫得好，第一因?yàn)樗谢A(chǔ)，第二經(jīng)常有人評(píng)論，在德國(guó)每一個(gè)教授都有一個(gè)助教，這個(gè)助教要發(fā)表意見，就相當(dāng)于秘書，經(jīng)過(guò)這樣幾次文章才很周全。臺(tái)灣寫的時(shí)候有沒(méi)有跟人討論，明天拿去登的話，今天抄稿，完全是冒著很大危險(xiǎn)在登的，所以很多錯(cuò)誤也是在所難免。
《第三人與有過(guò)失》有兩個(gè)問(wèn)題，寫文章的時(shí)候尤其民法的文章，要寫基本性的文章，我有曾經(jīng)在“財(cái)政部”工作，我當(dāng)財(cái)政部長(zhǎng)的秘書，也有很多機(jī)會(huì)出席國(guó)際貨幣基金的年會(huì)，那時(shí)候研究稅管，那稅法修改的話書沒(méi)有用了，民法至少基本原則還存在，第三人與有過(guò)失，這里有兩個(gè)問(wèn)題，在臺(tái)灣發(fā)現(xiàn)在大陸也發(fā)現(xiàn)，爸爸帶孩子過(guò)馬路，爸爸沒(méi)有小心孩子被人家撞到，孩子要承擔(dān)父母照顧不周的過(guò)失，這是與有過(guò)失，或者你做人家的機(jī)車，機(jī)車駕駛?cè)税l(fā)生車禍，你在車上摔倒，你向家人說(shuō)司機(jī)有過(guò)失，承擔(dān)他的過(guò)失，子女要不要承擔(dān)父母的與有過(guò)失，一個(gè)就是利用他人某種行為要不要承擔(dān)與有過(guò)失，這個(gè)類型有一個(gè)很重要的問(wèn)題，我剛才駕車的時(shí)候發(fā)生了車禍，車禍的時(shí)候旁邊有一個(gè)人看到了，他的太太或者母親看到，結(jié)果他的心臟病發(fā)或者流產(chǎn)，以至于自己精神受傷能不能向他請(qǐng)求賠償，這個(gè)問(wèn)題就是說(shuō)如果他可以請(qǐng)求的時(shí)候，要不要承擔(dān)他的與有過(guò)失，就是說(shuō)車禍的與有過(guò)失，這個(gè)就變成第三人過(guò)失，后來(lái)在臺(tái)灣法院的判決都涉及到這個(gè)問(wèn)題，意見也不一樣。我一直說(shuō)寫一篇文章很難，但是我覺得跨進(jìn)第一步很要緊，跨出去盡量找問(wèn)題，比如我寫剛才那個(gè)問(wèn)題，要不要承擔(dān)與有過(guò)失，這是一個(gè)問(wèn)題，說(shuō)有一個(gè)人看見車禍結(jié)果他精神崩潰，我說(shuō)這個(gè)案子本身也可以寫一個(gè)文章，就是說(shuō)看見，mental shock cases，這個(gè)也可以寫一篇文章，寫的時(shí)候就看書，看書的時(shí)候就想，不懂的變懂，寫一篇自己的程度就慢慢提升，每寫一篇進(jìn)步一點(diǎn)，剛開始什么都不懂，了解太少，但是靠著寫一篇文章自己增進(jìn)一點(diǎn)，寫一篇文章增進(jìn)一點(diǎn)，日積月累稍微有一點(diǎn)增加，完全是從不懂到慢慢有所了解，借著每篇文章的探索，使自己在問(wèn)題的認(rèn)識(shí)上有所增進(jìn)，我講這個(gè)的意思就是希望各位同學(xué)或者說(shuō)年輕的老師，在研究的時(shí)候也能夠這樣寫作。
剛才我講到案例的研究，在這個(gè)以前的書案子統(tǒng)統(tǒng)沒(méi)有，這個(gè)比較能夠去分析案例的大概從我開始，我自己也在學(xué)習(xí)，這個(gè)學(xué)習(xí)讓我學(xué)習(xí)到了很多。一個(gè)人要寫判例的時(shí)候，有幾個(gè)重要的意義：第一，學(xué)習(xí)，透過(guò)寫判例學(xué)習(xí)，如果你寫一篇法律的文章，只是理論的話，這個(gè)比較容易，周全不周全，當(dāng)你分析很具體的案子的時(shí)候，晚上不能睡覺，為什么呢？你說(shuō)人家能不能成立，說(shuō)的對(duì)不對(duì)，這個(gè)案子是這樣解答嗎？這個(gè)是很具體的，不是說(shuō)個(gè)很抽象的理論，到底你的見解可采不可采，臺(tái)灣在民法上有一點(diǎn)的基礎(chǔ)，寫的時(shí)候都戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，前半夜說(shuō)這個(gè)可以成立，后半夜說(shuō)這個(gè)不能成立，沒(méi)有把握，一篇一篇的文章在累計(jì)起來(lái)，我覺得判例是一個(gè)讓我們學(xué)習(xí)念法律、讀法律。
日本以前學(xué)習(xí)德國(guó)法，比如因果關(guān)系德國(guó)法講的很多，相當(dāng)因果關(guān)系搞了半天，比如我開車發(fā)生車禍，車子堵塞了，車子后面的人就從人家的花園里面跑過(guò)去，把人家的花草樹木弄壞了，人家就向他請(qǐng)求賠償，這個(gè)可不可以成立。日本的學(xué)者到美國(guó)留學(xué)，他把美國(guó)案例法研究帶回日本去，日本東京大學(xué)每個(gè)學(xué)生都要有判例研究，判例研究是學(xué)習(xí)法律。判例研究是參與法律，你表示一個(gè)意見讓法院能夠參加，我自己在這方面也希望盡一點(diǎn)力量，臺(tái)灣最高法院的判決跟我寫的文章都有關(guān)系，很多重要的判決因?yàn)檫@個(gè)文章改變的也有，我舉一個(gè)例子。出賣他人之物是不是無(wú)權(quán)處分，臺(tái)灣的民法118條說(shuō)處分是包括買賣，所以出賣他人之物得到所有人的承認(rèn)才能夠有效，我一直說(shuō)買賣契約還是有效，我寫了一篇文章很短，結(jié)果臺(tái)灣最高法院的院長(zhǎng)看到，他甚至把這個(gè)文章印給最高法院的每個(gè)法官，說(shuō)看看我們?cè)趺崔k？因?yàn)閷懙纳晕⒍嘁稽c(diǎn)，很多法官就不滿意了，說(shuō)王某人總是在批評(píng)我們，但是也發(fā)生了一定的效用。臺(tái)灣有一個(gè)很有名的學(xué)者孫先生，他說(shuō)王某某跟我很熟，他說(shuō)你不知道你的影響力有多大，我說(shuō)有什么影響力，他說(shuō)最高法院的判決在評(píng)議的時(shí)候常常要出去之后，有的法官說(shuō)這樣的理由王某某會(huì)不會(huì)寫一篇文章會(huì)不會(huì)批評(píng)我們，在這種情形下就是一個(gè)互相學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，我們也盡到一份責(zé)任，也在努力，法院也尊重別人的意見。
寫判例有一個(gè)很重要的功能，就是說(shuō)當(dāng)我是一個(gè)年輕的學(xué)者的時(shí)候，或者學(xué)生的時(shí)候，或者博士班的時(shí)候，我是在透過(guò)判例學(xué)習(xí)法律，當(dāng)我在做一個(gè)學(xué)者的時(shí)候，我說(shuō)寫一個(gè)判例是在參與法律的進(jìn)步，當(dāng)你年老的時(shí)候比較資深的時(shí)候，希望能夠指導(dǎo)法律發(fā)展的方向。我們知道德國(guó)有一很有名的學(xué)者Phumann，他已經(jīng)90歲了，最近還寫了幾篇文章，我的老師還作寫判例，老的學(xué)者已經(jīng)快退休了還寫判例的文章，為什么呢？他心有所掛念，他年紀(jì)很大，還會(huì)寫一篇文章說(shuō)好像不應(yīng)該這樣子，對(duì)原則重要性的理論會(huì)提意見，我們對(duì)判例的研究有三個(gè)責(zé)任：第一，學(xué)習(xí)，我一直是從寫判例學(xué)習(xí)，讓我們認(rèn)識(shí)事實(shí)，適用法律；第二，參與法律的進(jìn)步，判例的研究的方法是非常重要的，臺(tái)灣常常發(fā)生問(wèn)題說(shuō)我們的判決理由太簡(jiǎn)單，學(xué)者一直找不到好的判決評(píng)論，我個(gè)人有個(gè)看法，每一個(gè)判決既然是一個(gè)判決，都有它重要的原則，學(xué)者研究判例的任務(wù)就是去發(fā)現(xiàn)、探討、組成蘊(yùn)含在判決里的法律的原理，這里我可以說(shuō)個(gè)例子。
臺(tái)灣有一個(gè)判決，有人租賃期間過(guò)了很久，沒(méi)有向他要回來(lái)，突然過(guò)幾年，他向他要回，或者說(shuō)你本來(lái)有解雇的事由，可是也沒(méi)有把你解雇，突然一段時(shí)間你要解雇，法律說(shuō)這情形就不能再解雇，這個(gè)判決就這么些。我在讀書的時(shí)候看德國(guó)的書，有一個(gè)權(quán)利失效的理論，日本的書也有一個(gè)權(quán)利失效的理論，那個(gè)時(shí)候剛好遇到這個(gè)判決，我想這個(gè)就不是一個(gè)很好的例子嗎？我就寫一篇文章《權(quán)利失效》，意思就是說(shuō)我們念了很多理論的時(shí)候，常常有理論在我們腦中，這個(gè)理論很難落實(shí)在一個(gè)具體的案例上，所以如果有一個(gè)案例碰到的時(shí)候如獲至寶，這個(gè)搞半天空洞談的案件，突然有一個(gè)具體的案例在那邊，這種情形就是說(shuō)真的是喜悅，那個(gè)時(shí)候我們就說(shuō)案例把它整理一下，套一個(gè)理論，這個(gè)是誠(chéng)實(shí)信用發(fā)生的權(quán)利失效，你有權(quán)利而不行使，因?yàn)殚L(zhǎng)期不行使引起不能再行使，突為行使，權(quán)利的行使有違誠(chéng)實(shí)信用，這個(gè)案子就讓它獲得生命。我寫書里面都是用這種方法來(lái)組合平常我們理論上獨(dú)到的理論，遇到一個(gè)案子如獲至寶，把它套在里面。這個(gè)就是借一個(gè)重要案例闡述理論，如果沒(méi)有案例就講的不切實(shí)際。
我回臺(tái)灣的時(shí)候還在教書，有一個(gè)案子，有一醫(yī)療事故致人于死，父母要請(qǐng)求損害賠償，臺(tái)灣請(qǐng)求慰撫金是依侵權(quán)行為，可是法院說(shuō)當(dāng)事人有契約存在的時(shí)候不能主張侵權(quán)行為，有一個(gè)現(xiàn)象，常常因?yàn)榱魧W(xué)的國(guó)家不同，理論會(huì)不一樣。當(dāng)時(shí)王伯琦先生，是留法的，認(rèn)為不能主張侵權(quán)行為。我就寫一篇文章，過(guò)了不久，
臺(tái)灣最高法院的廳長(zhǎng)已經(jīng)60幾歲寫一封信給我，說(shuō)王某某你寫這篇文章我拜讀到，說(shuō)的很有道理，我們可以接受，我們對(duì)被害人保護(hù)不夠，我們會(huì)由適當(dāng)考慮，過(guò)了一段時(shí)間他寄一個(gè)判決書給我，說(shuō)王某某這個(gè)判決現(xiàn)在采取請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。當(dāng)時(shí)一個(gè)德高望重的廳長(zhǎng)，這樣的謙卑，讓我很受感動(dòng)，也受到很多的激勵(lì)。前年這個(gè)廳長(zhǎng)過(guò)世了，她的女兒打電話給我說(shuō)家父前幾天過(guò)世，他說(shuō)告別式上面希望王老師講幾句話，我們變成了一種知己，我覺得判例研究是一個(gè)參與，分析的時(shí)候要客觀，言辭要謙卑，如果言辭太犀利，人家很不高興，要以一種學(xué)習(xí)、謙卑的心，這種情形會(huì)得到支持。
我一直讀判決，我在臺(tái)灣教書的時(shí)候教一個(gè)判決，我有一本書就是《不當(dāng)?shù)美�，我花了很多心思寫它，后�?lái)想寫一本案例的書，也沒(méi)有時(shí)間，這本書我后面附了40個(gè)重要的案子，我寫到某一個(gè)問(wèn)題，人格權(quán)被侵害能不能利用不當(dāng)?shù)美S護(hù)利益，我就說(shuō)后面附著判決第幾頁(yè)同學(xué)都不讀判決，一個(gè)研究法律系的學(xué)生不讀判決，只是記法條的理論，腦中只知道第幾條，不知道案例，不知道案例所代表法律發(fā)展的階段，楊立新老師跟我說(shuō)過(guò)，中國(guó)大陸有十個(gè)重要的案子，侵權(quán)行為是人大研究的重鎮(zhèn)，說(shuō)你是某某學(xué)校畢業(yè)的，你能說(shuō)十個(gè)案子代表中國(guó)侵權(quán)行為發(fā)展的意義跟階段，你很懂，但是你沒(méi)有想的時(shí)候就不會(huì)整理，這十個(gè)案例從198幾年開始有幾個(gè)案例等等，這個(gè)案例代表侵權(quán)行為每個(gè)理論的發(fā)展，腦中不是記得第幾條，誰(shuí)說(shuō)，而是要記得法律的適用，事實(shí)代表的法律發(fā)展的過(guò)程跟所表示的變更，這個(gè)讓我們知道法律的成長(zhǎng)，我一直強(qiáng)調(diào)這件事情，我講講我自己的事情，在某種程度臺(tái)灣的最高法院公布了一個(gè)判決，在某個(gè)領(lǐng)域里我可以知道這個(gè)判決是第一次，以前最高法院的判決從來(lái)沒(méi)有這樣的案例，這是第一個(gè)，這邊的老師當(dāng)然會(huì)說(shuō)這個(gè)案子是第一次的案例，以前沒(méi)有過(guò)，臺(tái)灣最近有三個(gè)案子，我順便說(shuō)一下。
第一個(gè)案子就是wrongful birth，臺(tái)灣也受英美法的影響，沒(méi)有一個(gè)法律是這樣子受到英美法獲益的就是侵權(quán)行為，侵權(quán)行為豐富的案例好的論證一直充實(shí)著侵權(quán)行為法的內(nèi)容。侵權(quán)行為法在臺(tái)灣也很受英美法的影響。一個(gè)母親懷孕了，怕小孩有唐氏癥，醫(yī)生說(shuō)沒(méi)有，可以生，生出來(lái)的時(shí)候就有唐氏癥，這個(gè)時(shí)候發(fā)生兩個(gè)問(wèn)題，母親能不能向醫(yī)院請(qǐng)求撫養(yǎng)的費(fèi)用，母親說(shuō)生出來(lái)的孩子殘疾，都是你沒(méi)有檢查，所以我請(qǐng)求你賠償，這是臺(tái)灣法院第一次遇到的案子，這個(gè)時(shí)候法官要很慎重的寫文章，有一個(gè)律師把這個(gè)案子寄給我，這個(gè)案子我看到也不太懂，沒(méi)有關(guān)系，因?yàn)槲乙恢痹谧x判決，這個(gè)新的案子我趕快去查資料，查各國(guó)的資料，開始整理寫，通常寫文章都是這樣的，不是懂了，而是遇到一個(gè)案子就去查，憑著平常的訓(xùn)練就慢慢的寫出來(lái)，這是一個(gè)有名的案子。臺(tái)灣認(rèn)為父母不能請(qǐng)求撫養(yǎng)費(fèi)，孩子本身并沒(méi)有受有損害，并不能主張侵權(quán)行為，這個(gè)在法國(guó)法也討論過(guò)。
王利明院長(zhǎng)是侵權(quán)行為專家，他的書我們也一直讀。最近有一個(gè)侵權(quán)行為有一個(gè)重要的案子，有一個(gè)小孩子殘疾，玻璃娃娃，他要運(yùn)動(dòng)，結(jié)果沒(méi)有辦法，一個(gè)同學(xué)抱著他不小心那個(gè)孩子就死掉了，他就要求法定代理人承擔(dān)責(zé)任，地方法院說(shuō)不要賠，因?yàn)闆](méi)有過(guò)失，高等法院說(shuō)一定要賠，因?yàn)闆](méi)有注意。這個(gè)就是一個(gè)第一次遇到的案件，如果我們讀圣經(jīng)的話知道這一個(gè)有名的案子，“好的撒瑪麗利亞人”，這個(gè)案子可以討論到很多侵權(quán)行為，這個(gè)案子最近法院判決不賠償責(zé)任，兩個(gè)理由，第一過(guò)失判斷的基準(zhǔn)要考慮到行為到底是利己還是利他，量定過(guò)失的基準(zhǔn)；第二未成年人過(guò)失的基準(zhǔn)不以同年齡層的注意義務(wù)為準(zhǔn)，這個(gè)案子討論很多。
第三個(gè)案子就是侵害到人家的姓名權(quán)，將姓名肖像商業(yè)化以后代言廣告。臺(tái)灣法院第一次遇到這個(gè)難題，代言廣告侵害人家的肖像權(quán)獲利很多，怎么辦？結(jié)果它第一次用一個(gè)理論，肖像權(quán)受侵害可以主張非財(cái)產(chǎn)上精神痛苦的賠償，精神痛苦的賠償應(yīng)該考慮到他的獲利程度，意思就是說(shuō)判決一直在發(fā)生，你慢慢研究研究，你就會(huì)知道法律的發(fā)展，判例研究第三個(gè)功能就是能夠綜合相關(guān)的七八個(gè)判決，組成一個(gè)理論體系，類型化。比如什么叫違反善良規(guī)則，我把十一個(gè)判決拿來(lái)歸類，這也是一個(gè)學(xué)者的任務(wù)，我再重復(fù)一下，判決很重要，我們希望各位同學(xué)能夠注重它，第一個(gè)是學(xué)習(xí)法律的開始；第二參與法律的形成；第三幫助法律發(fā)展，個(gè)別的判決可以發(fā)現(xiàn)它的基本的原理，而把死的理論能夠在判決上實(shí)現(xiàn)；第二能夠發(fā)現(xiàn)新的判決了解新的問(wèn)題的產(chǎn)生，如何促進(jìn)侵權(quán)行為，提高法律的進(jìn)步；第三綜合不同的判決形成法律的類型和發(fā)展，我都在做這些事情，有一些成功，也有一些不太好，有一些是學(xué)習(xí)的作品，但是總是希望自己能夠參與。
我最后還要講比較法的重要。事實(shí)上，每個(gè)念法律的人都是比較法，尤其是在臺(tái)灣、大陸、日本都一樣，我們必須借助外面的法律，在這個(gè)意義上我們是比較法的人，比較法在法學(xué)的著作上有很多的功能，比如我們講比較法第一個(gè)功能法律的統(tǒng)一，這個(gè)我們暫時(shí)不管它，國(guó)際買賣法里實(shí)際上就是在比較法；第二是立法，我們看大陸無(wú)論在侵權(quán)法、人格權(quán)法很多法律幾乎都用比較法在構(gòu)成理論；第三法律的解釋適用，臺(tái)灣最高法院說(shuō)外國(guó)立法學(xué)說(shuō)可以作為本國(guó)法律解釋、補(bǔ)充漏洞的參考，就是把比較法作為一種法律解釋的方法，所以我們希望各位同學(xué)能夠除了學(xué)習(xí)本國(guó)的法律之外，也能夠花時(shí)間讀一個(gè)國(guó)家的法律，英美法或者日本的法律，或者法國(guó)的法律，多學(xué)一種法律就會(huì)增強(qiáng)力量，擴(kuò)充視野，所以我們說(shuō)比較法很重要，貴�？梢蚤_一個(gè)比較法導(dǎo)論的課程，能不能開一個(gè)比較法，講一些比較法的方法論的問(wèn)題；第二，比較法的時(shí)候可以請(qǐng)一個(gè)老師講法國(guó)法、一個(gè)老師講英美法，將比較法的導(dǎo)論納入課程，這個(gè)會(huì)改變我們法學(xué)研究的方法跟我們的視野。比較法是非常重要，比較的方法不是只是條文的比較，應(yīng)該是學(xué)說(shuō)、判例的比較，更深入的比較，最近比較法的研究我說(shuō)一個(gè)新的很重要的發(fā)展的趨勢(shì)。
最近大陸翻譯了幾本書很好，有一本書叫做《純粹經(jīng)濟(jì)上損失》。這是非常有貢獻(xiàn)的書，我讀過(guò)這個(gè)書，上課也用它英文的原版。以前的比較法都是條文比較，現(xiàn)在不是，現(xiàn)在是涉及的案例在比較。我舉個(gè)例子，我不小心把電纜掛斷，造成工廠不能營(yíng)業(yè)等等，能不能請(qǐng)求損害賠償，德國(guó)法可以、英國(guó)法可不可以，它很精確，而不只是說(shuō)籠統(tǒng)的，有一個(gè)足球的球員，被人家殺死的，這種情形球隊(duì)因球員說(shuō)損失能不能向加害人請(qǐng)求損害賠償，以前我們都說(shuō)侵害債權(quán)等等，講了半天理論大家都不知道怎么樣，現(xiàn)在它涉及二三十個(gè)案子，法國(guó)法可不可以，有沒(méi)有判例，德國(guó)法可不可以，或者說(shuō)英國(guó)的法律可不可以，新的比較法很具體。希望各位同學(xué)趁著年輕的時(shí)候把英文念好，如果能夠把日文花兩年的時(shí)間念好，學(xué)習(xí)一些外國(guó)的法律，我想對(duì)你的學(xué)問(wèn)的成長(zhǎng)或者對(duì)你將來(lái)事業(yè)的幫助是非常之龐大，因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，我重復(fù)我自己一些話，這個(gè)我本來(lái)沒(méi)有預(yù)定講這個(gè)，我本來(lái)要講博士論文的寫作，各位今天都是將來(lái)的博士候選人，所以我講這些，我就說(shuō)我自己在學(xué)習(xí)法律的過(guò)程中，現(xiàn)在一直在學(xué)習(xí)，第一希望各位同學(xué)從小開始保持不斷學(xué)習(xí)的習(xí)慣，不要中斷每天；
第二對(duì)我來(lái)講法律一個(gè)工作，也是一個(gè)使命，希望每個(gè)念法律的人都有為法律奮斗的意志，為法律努力的決心；第三，我自己在寫一些文章上的啟示，一直都是由不懂寫文章，慢慢懂，一點(diǎn)一滴的累計(jì)，有一點(diǎn)進(jìn)步，但是一直都在學(xué)習(xí)的過(guò)程中，在這里面方法上來(lái)講，我有幾點(diǎn)：第一，我很注重案例的研究；第三，很注重理論體系的過(guò)程，另外，還有法律解釋的方法，尤其是比較法，如果沒(méi)有比較法就沒(méi)有辦法寫文章，在這個(gè)意義上來(lái)講，讓我們學(xué)習(xí)法律有一個(gè)方法，有一個(gè)努力的方向，剛才正如王利明院長(zhǎng)所說(shuō)，我們共同努力為法律的發(fā)展付出我們的心力，大家共同努力使得中國(guó)法律的發(fā)展能夠向前邁進(jìn)一步，謝謝大家！
提問(wèn)：我非常感謝王老師今天晚上的演講，他是站著在講我很敬意。王老師有法學(xué)教授又有法官的經(jīng)歷，我有一個(gè)想法，當(dāng)一個(gè)案子出來(lái)的時(shí)候，特別是一些熱點(diǎn)問(wèn)題出來(lái)的時(shí)候，判決過(guò)程中，就是在終審判決沒(méi)有做出來(lái)之前，您會(huì)不會(huì)發(fā)表評(píng)論，有沒(méi)有考慮到您的評(píng)論對(duì)沒(méi)做出來(lái)的判決有哪些影響？
王澤鑒教授：通常判決都是最高法院已經(jīng)確定了的，但是我們即使地方法院的判決剛出來(lái)也在討論之中，而且非常的肯定。判決的研究有一個(gè)前提，有法官在這邊我可以建議，判決是一個(gè)非常關(guān)鍵的問(wèn)題，英國(guó)判例的研究跟law reporting system有關(guān)系。臺(tái)灣也是一樣，我回臺(tái)灣教書的時(shí)候判決沒(méi)有公布，少數(shù)登出來(lái)，那個(gè)時(shí)候找到一個(gè)重要的判決如獲至寶，可是現(xiàn)在大概前十年里，法律強(qiáng)制規(guī)定所有的判決都要上網(wǎng)，所以臺(tái)灣的所有的判決都印成書冊(cè)，最高法院的判決兩個(gè)禮拜之內(nèi)都可以在網(wǎng)絡(luò)上看到，即使我在工作的法院，它有憲法法院的性質(zhì)，今天做一個(gè)解釋，下午網(wǎng)上就有，這個(gè)表示判決的制度非常的重要。在德國(guó)也好，法國(guó)更是如此，法學(xué)家都在等法院判決。在國(guó)外或者在日本、臺(tái)灣等等，寫判決平常不會(huì)突然想一個(gè)理論寫一寫，這個(gè)機(jī)會(huì)比較好，即使博士論文、碩士論文都是針對(duì)判決，我舉個(gè)例子，他無(wú)權(quán)使用他人的姓名跟肖像去做代言廣告的時(shí)候，這個(gè)時(shí)候如何來(lái)剝奪他所獲的利益，這個(gè)法院的判決說(shuō)在遭受到精神損害的時(shí)候他應(yīng)該考慮到他獲利的程度，這個(gè)判決可以寫一個(gè)博士論文，檢討這個(gè)人格權(quán)的保護(hù)，檢討損害賠償?shù)男再|(zhì)，減少慰撫金的功能，慰撫金是有預(yù)防的性質(zhì)還是制裁的性質(zhì)，加上比較法的資料就可以寫一個(gè)論文。有這樣一個(gè)問(wèn)題就可以做比較研究，臺(tái)灣也一個(gè)例子，大陸有這樣一個(gè)例子，德國(guó)也有，這個(gè)就把三個(gè)地方的判決印出來(lái)，再分析，做理論的比較，這個(gè)就是一個(gè)寫文章的內(nèi)容跟方法。聽人家說(shuō)法國(guó)的教授都在等著law reporting，為什么呢？誰(shuí)搶先先寫。在臺(tái)灣最高法院的判決有時(shí)候出來(lái)很受重視，我們司法院的判決影響很重大，幾乎每個(gè)禮拜或者兩個(gè)禮拜有要做一次解釋，臺(tái)灣所有公法的老師都在等著那一天的下午，大家要搶著寫，這樣就形成了一個(gè)很重要的問(wèn)題，第一件事情案子來(lái)的，有助理，將臺(tái)灣全部這個(gè)案子的資料、文章要收集。
比如有一個(gè)重要的案子，我上次報(bào)告說(shuō)，子女能不能提起訴訟，臺(tái)灣的民法是父母可以提起，但是子女不能提起，子女知道自己的血統(tǒng)，申請(qǐng)解釋，這個(gè)時(shí)候案子來(lái)了，這個(gè)時(shí)候助理把臺(tái)灣所有的教科書都找出來(lái)，日本法院的判決教科書全部找出來(lái)，弄成一個(gè)卷宗，寫一個(gè)討論，因?yàn)樽约合牒芾щy。如果有一些判決出來(lái)人家很批評(píng)，多少人在等著批評(píng)這個(gè)判決，所有的法學(xué)家都在等著批評(píng)你，我們就戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，這個(gè)文章對(duì)不對(duì)，下一次要注意更正，臺(tái)灣本土雜志全部在批評(píng)這些事情，我想在批評(píng)、學(xué)習(xí)、檢討中進(jìn)步，這個(gè)時(shí)候法院的威信不會(huì)受影響，這個(gè)判決大家有不同意見沒(méi)有關(guān)系，法院的解釋也可以有不同意見，不同意見要寫出來(lái)，有的還寫得很差，所以不會(huì)，只要你的判決是用心去寫，你的判決是理由構(gòu)成很詳細(xì)，有客觀的理由論述，人家有不同的意見，這個(gè)很好，不會(huì)影響到法院的威信。學(xué)術(shù)的討論是不會(huì)影響法院判決的公正的。石佳友提問(wèn)：您說(shuō)法國(guó)學(xué)者都在等著法院的判決，的確如此，我提供一個(gè)具體的佐證：法國(guó)在進(jìn)入新千年后侵權(quán)法領(lǐng)域最有有名的判例，就是關(guān)于wrongful birth問(wèn)題的Perruche案件。這個(gè)案子再審判上曠日持久，案子一波三折；而且判決出來(lái)后，引發(fā)了巨大的反響：學(xué)界的主流雜志刊載了幾十篇評(píng)論，還出版了幾本書專門論述這個(gè)判決。這個(gè)案子大致情況跟您講的情況差不多，一個(gè)母親懷孕了，醫(yī)生和診所在產(chǎn)前診斷中沒(méi)有檢查出這個(gè)孩子很可能罹患先天性風(fēng)疹，后來(lái)孩子出生后證實(shí)是殘疾，母親就以嬰兒的名義提起訴訟。法院在猶豫很久之后，最后判決是要給母親和孩子賠償。有學(xué)也者認(rèn)為這是一種顛覆性判決，：第一個(gè)是問(wèn)題是因果關(guān)系，因?yàn)樵\斷上的過(guò)錯(cuò)與孩子罹患先天性疾病并無(wú)直接因果關(guān)系。第二個(gè)就是損害賠償?shù)拇_定。根據(jù)法國(guó)侵權(quán)法的賠償規(guī)則，確定賠償必須要假定這個(gè)孩子沒(méi)有出生，也就是說(shuō)，假定診斷正確，孩子被流產(chǎn)了，這個(gè)假設(shè)顯然是荒謬的。第三個(gè)問(wèn)題就是人格尊嚴(yán)問(wèn)題。因?yàn)槟骋粋�(gè)人如果可以以其出生即為殘疾來(lái)作為一種損害狀態(tài)提起訴訟，這就意味著，先天性殘疾本身就是一種不正常的損害狀態(tài)，那就是等于說(shuō)殘疾人不如正常人，不配存在。痛苦的存在還不如沒(méi)有被出生，這顯然是對(duì)人格尊嚴(yán)的極大侮辱。法國(guó)國(guó)會(huì)立即在2002年通過(guò)了一部法律，糾正了從這個(gè)判例所可能推導(dǎo)出的這些結(jié)論，這部法律又被稱為“反Perruche法”。這里就牽扯到一個(gè)問(wèn)題：判例和立法之間的關(guān)系。通常二者是合作關(guān)系，但是二者也會(huì)出現(xiàn)沖突甚至對(duì)抗。臺(tái)灣的情況我不是很清楚，不知道有沒(méi)有這樣的問(wèn)題？
王澤鑒教授：這個(gè)案子非常之重要，我稍微講一下。比如母親避孕的時(shí)候要開避孕藥，結(jié)果藥劑師把藥開錯(cuò)生了小孩，這個(gè)時(shí)候請(qǐng)求損害賠償，醫(yī)生說(shuō)你不會(huì)懷孕，但是她懷孕了，母親懷孕怕有唐氏癥去檢驗(yàn)，醫(yī)生說(shuō)沒(méi)有問(wèn)題，她就生下來(lái)，生下來(lái)之后孩子有很嚴(yán)重的唐氏癥，母親能不能就撫養(yǎng)的費(fèi)用請(qǐng)求損害賠償，孩子能不能生出來(lái)殘廢后請(qǐng)求損害賠償。先說(shuō)孩子能不能請(qǐng)求損害賠償，大部分國(guó)家認(rèn)為不可以，第一點(diǎn)沒(méi)有損害，第二這個(gè)不是醫(yī)生造成的，但是剛才他提到一個(gè)很重要的問(wèn)題，把這個(gè)問(wèn)題提到人的價(jià)值上說(shuō)他，生命是一個(gè)價(jià)值，不是因?yàn)槟阌袣堈夏軌蛘?qǐng)求損害賠償，這個(gè)在德國(guó)法上的判決會(huì)引到憲法，憲法的人的價(jià)值就是說(shuō)符合憲法基本價(jià)值的法律解釋，這個(gè)牽扯到侵權(quán)行為損害賠償?shù)母拍�；第二人的價(jià)值引用憲法，引用憲法不一定需要，但至少提到這個(gè)價(jià)值。法國(guó)的法院判決說(shuō)可以的時(shí)候，剛才提到群體意見不同，法國(guó)歷史上第一次20幾個(gè)教授聯(lián)名在登報(bào)對(duì)最高法院表示抗議、示威，全法國(guó)重要民法的學(xué)者聯(lián)合起來(lái)寫一篇文章，登在報(bào)紙上面，對(duì)它表示抗議，說(shuō)這個(gè)是顛覆了破壞了法國(guó)民法侵權(quán)行為法基本的原則，這個(gè)是立法來(lái)解決的，由立法解決這個(gè)牽扯到立法跟司法的關(guān)系。
母親能不能請(qǐng)求，美國(guó)有的可以有的不可以，牽扯到要不要墮胎的問(wèn)題，這個(gè)孩子本身有沒(méi)有損害等等的問(wèn)題就出來(lái)了，在德國(guó)一直說(shuō)可以請(qǐng)求撫養(yǎng)費(fèi)，但有不同的意見，甚至德國(guó)憲法法院兩廳意見不一樣，如果生了出來(lái)可以說(shuō)他請(qǐng)求撫養(yǎng)費(fèi)是不是把孩子當(dāng)作一種損害，減損孩子的價(jià)值，在臺(tái)灣最高法院認(rèn)為不可能請(qǐng)求，不可能請(qǐng)求的理由，這個(gè)變成一個(gè)損害的概念，本來(lái)這種情形可以損害，在很多國(guó)家都有這樣的判決，
強(qiáng)奸一個(gè)婦女，臺(tái)灣說(shuō)強(qiáng)制性交，生下一個(gè)小孩要不要給撫養(yǎng)費(fèi)，通常認(rèn)為應(yīng)該給她，但有的國(guó)家認(rèn)為沒(méi)有撫養(yǎng)費(fèi)，損害的概念的規(guī)范化，這個(gè)時(shí)候有損害，但是從憲法的家庭、子女利益的觀點(diǎn)來(lái)講，就把它認(rèn)為不能認(rèn)為有損害，第一點(diǎn)本來(lái)你有養(yǎng)子女的義務(wù)，第二自己所喜歡，第三，這樣會(huì)破壞親子關(guān)系，這樣會(huì)把子女當(dāng)作一種損害，生出子女不管如何，他總是一個(gè)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而不是一個(gè)損害，如果各位同學(xué)寫個(gè)博士論文，題目不要太大，就寫wrongful birth就可以寫一個(gè)非常好的博士論文，可以從侵權(quán)行為、損害賠償、價(jià)值、憲法等方面就可以寫一個(gè)。所以選一個(gè)題目也要配合判例，知道國(guó)際的案子動(dòng)向，把各國(guó)的法律判決收集起來(lái)，法國(guó)的討論太多，幾十個(gè)教授聯(lián)合起來(lái)第一次寫信向法國(guó)最高法院表示抗議，這個(gè)案件爭(zhēng)議性太大，牽扯到侵權(quán)行為的基本概念，價(jià)值理念，這個(gè)寫一個(gè)論文非常有價(jià)值，從這個(gè)案子我們可以看到，比較法的重要，判例的重要，解釋方法的重要，我們學(xué)習(xí)法律有更多的考慮。
來(lái)源：網(wǎng)絡(luò)整理 免責(zé)聲明：本文僅限學(xué)習(xí)分享，如產(chǎn)生版權(quán)問(wèn)題，請(qǐng)聯(lián)系我們及時(shí)刪除。
公文素材庫(kù)友情提示：本網(wǎng)站所有內(nèi)容為共享上傳提供，不涉及任何商業(yè)利益，本站對(duì)此不承擔(dān)任何保證責(zé)任！
Copyright © www.weilaioem.com Corporation, All Rights Reserved 共享時(shí)代 共享你我他 版權(quán)所有