第一篇：對商品房買賣合同糾紛司法解釋的思考

對商品房買賣合同糾紛司法解釋的思考——建元律師事務(wù)所 · 王建文

最高人民法院于２００３年４月２８日公布了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下通稱該司法解釋），并于２００３年６月１日起施行。該司法解釋對無效合同的確認(rèn)、銷售廣告的性質(zhì)認(rèn)定、懲罰性賠償責(zé)任、房屋的交付使用、包銷期滿未售房屋的處理、商品房“按揭”貸款糾紛等內(nèi)容均做了較為明確、具體的規(guī)定，不少條款有很積極的指導(dǎo)意義。但該司法解釋仍對一些問題未予明確，或在實(shí)踐中將存在一定的操作性問題，現(xiàn)提出對其中部分條款的看法，拋磚引玉，希望引起各界的重視。

一、預(yù)售許可證明的追認(rèn)問題

該司法解釋第２條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效�！�

在該司法解釋頒布前，最高人民法院曾于１９９５年底頒布了《最高人民法院〈關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答〉》（下稱《解答》），由于《解答》頒布之后，最高人民法院對房地產(chǎn)糾紛未系統(tǒng)地頒布過其他司法解釋，因此，直至該司法解釋出臺前，即便是房地產(chǎn)管理法施行后的房地產(chǎn)糾紛審理，也基本參照《解答》進(jìn)行審理�！督獯稹返冢玻�、２６條規(guī)定，預(yù)售方未取得商品房預(yù)售許可證明的，“在一審訴訟期間辦理了預(yù)售許可證明的，可認(rèn)定預(yù)售合同有效”。而上述規(guī)定明確將預(yù)售許可證明的追認(rèn)期限，由“一審訴訟期間”調(diào)整為“起訴前”，可以說是一個有限的進(jìn)步。

之所以這么說，是因?yàn)樵趪鴦?wù)院頒布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》中，已明確規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房，應(yīng)當(dāng)已辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明”；“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房時，應(yīng)當(dāng)向預(yù)購人出示商品房預(yù)售許可證明”。即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房，應(yīng)取得并出示預(yù)售許可證明，這是行政法規(guī)中的一項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第５２條“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的“合同無效”。因此，出賣人在與買受人訂立商品房預(yù)售合同時，只要未取得商品房預(yù)售許可證明，就應(yīng)視為無效。

而本條款又通過但書形式，給開發(fā)商開了一個口子，形成開發(fā)商在預(yù)售時是否取得預(yù)售許可證明無所謂，只要在發(fā)生糾紛、且一方起訴前取得預(yù)售許可證明，即可認(rèn)定合同有效；如果買受人發(fā)生糾紛后始終未提起訴訟，那么，開發(fā)商在今后任何時間取得預(yù)售許可證明，均可以追認(rèn)合同有效。這一條款在本質(zhì)上形成了行政法規(guī)與司法解釋之間的沖突。

二、有關(guān)銷售廣告的性質(zhì)認(rèn)定

該司法解釋第３條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任�！�

上述規(guī)定中，“說明和允諾具體確定”、“有重大影響”仍不夠明確，沒有量化標(biāo)準(zhǔn)，客觀上增加了案件審理中的變數(shù)，擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)。

三、關(guān)于定金的處理

該司法解釋第４條規(guī)定：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人�！�

本條中關(guān)于“不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”未作詳解，容易產(chǎn)生糾紛，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，商品房預(yù)售一般要經(jīng)過簽訂認(rèn)購書，再訂立商品房買賣合同兩個步驟，而買賣雙方一般在簽訂認(rèn)購書前，是不會就買賣合同具體條款先進(jìn)行洽商的，而認(rèn)購書簽訂，并交納定金后，雙方再訂立商品房買賣合同時，往往會就具體條款發(fā)生較大爭執(zhí)，而導(dǎo)致合同不能訂立，這種情況是否可以認(rèn)定為“不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”﹖如果可以認(rèn)定，可能會導(dǎo)致合同一方欲放棄合同的訂立時，有意在洽商中提出一些令對方無法接受的內(nèi)容，而逃避定金罰則。

四、關(guān)于預(yù)售合同的效力

該司法解釋第６條規(guī)定：“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記

備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外�！�

根據(jù)現(xiàn)行的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》、《城(請勿抄襲好范文 網(wǎng)：www.weilaioem.com)市房屋權(quán)屬登記管理辦法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》等規(guī)定，出賣人在房屋預(yù)售后須辦理登記備案手續(xù)，但從未明確預(yù)售合同是否須備案才生效。本條對預(yù)售合同是否須備案才生效做了明確規(guī)定，從而解決了一個長期以來懸而未決的問題。

而實(shí)際上，目前的《商品房買賣合同》示范文本，均約定“合同自雙方簽字之日起生效”；“商品房預(yù)售的，自本合同生效之日起３０日內(nèi)，由出賣人向房地產(chǎn)主管部門申請登記備案”。因此在示范文本中，備案本身就不是合同生效的必然要件，當(dāng)事人如需設(shè)定“登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的”，反而需變更示范文本，做特別約定。

五、關(guān)于懲罰性賠償責(zé)任

該司法解釋第８條、第９條規(guī)定了五種出賣人須承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任（按不超過已付購房款的一倍賠償）的情形：１．商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；２．商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；３．出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；４．故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；５．故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。

這兩個條款中，有四點(diǎn)內(nèi)容值得關(guān)注：

①損失賠償與違約金并舉。依據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法�！痹谒痉▽�(shí)踐當(dāng)中，當(dāng)一方違約時，司法機(jī)關(guān)一般是在實(shí)際損失和違約金中，二選其一，如違約金約定超過實(shí)際損失，只要不是過高，司法機(jī)關(guān)一般也予以支持。而上述條款中規(guī)定，“買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”，亦即在賠償實(shí)際損失的同時，買受人還可要求不超過已付購房款一倍的懲罰性違約賠償。

對于這一懲罰性賠償責(zé)任的法律依據(jù)，最高院負(fù)責(zé)人在答記者問時指出，“是以《合同法》第１１３條和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第４９條規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任原則為依據(jù)的，但不是對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第４９條規(guī)定的直接適用。該司法解釋所規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任在適用條件和結(jié)果上都與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第４９條的規(guī)定有所不同”。

由此可見，上述的懲罰性賠償，在我國現(xiàn)行的法律中確實(shí)是一種大膽的創(chuàng)新。

②懲罰性賠償?shù)念~度。這兩個條款規(guī)定了懲罰性賠償?shù)纳舷蓿�即不超過已付購房款一倍的賠償），但這不意味著只要出現(xiàn)五種情形，買受人就必然可獲得一倍的賠償，法院有可能根據(jù)情節(jié)酌定賠償?shù)木唧w比例和金額。因此，買受人在主張有關(guān)權(quán)利時，應(yīng)慎用有關(guān)條款，避免贏了官司而不贏錢，因?yàn)樗髻r額加大，訴訟的相關(guān)費(fèi)用也必然增大。

③出賣人告知義務(wù)的履行和操作。在這兩個條款規(guī)定的五種情形中，有四種提及了“未告知”和“故意隱瞞”，這實(shí)際上是要求出賣人在簽約時，如果存在上述幾種情形，應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)。建議出賣人在履行有關(guān)告知義務(wù)時，采取書面形式，避免口頭告知而今后發(fā)生糾紛時，因舉證不能又承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

④土地使用權(quán)抵押的責(zé)任。這兩個條款也側(cè)面解答了土地使用權(quán)抵押的責(zé)任問題。在現(xiàn)實(shí)的期房銷售中，出賣人訂立預(yù)售合同時及訂立合同后，所預(yù)售的房屋往往尚未建成，甚至工程剛處于基礎(chǔ)狀態(tài)，地上物尚未建設(shè)，因此出賣人即使是設(shè)定抵押，也是以土地使用權(quán)設(shè)定抵押，不會是所售房屋抵押（銀行等抵押權(quán)人一般也不接受這種期權(quán)抵押），那么這種以土地使用權(quán)（而非所售房屋）設(shè)定抵押，又未告知買受人的，是否需承擔(dān)上述懲罰性賠償責(zé)任呢﹖從有關(guān)條款來看是不需要承擔(dān)的。

在現(xiàn)實(shí)中，有許多買受人擔(dān)心土地使用權(quán)的抵押會影響到自己所購房屋的權(quán)益，經(jīng)常會要求出賣人承諾相應(yīng)的土地使用權(quán)未設(shè)定抵押，事實(shí)上，這種抵押土地地上物的預(yù)售，只要保證兩點(diǎn)即可：①出賣人需征得抵押權(quán)人的同意；②在買受人辦理預(yù)售房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)時，有關(guān)

的抵押必須撤銷，因?yàn)楦鶕?jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移”。

六、房屋的交付確認(rèn)問題

該司法解釋第１１條規(guī)定，“對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用”；“房屋毀損、滅失的風(fēng)險，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外�！�

此條款實(shí)際是確認(rèn)“交鑰匙”即為交房，即不以房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)作為交房的成立條件。由于此條款在強(qiáng)調(diào)對“房屋的轉(zhuǎn)移占有”的同時，并未強(qiáng)調(diào)交房的合法性，有可能會引起一些爭執(zhí)。

國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》明確規(guī)定，“房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目竣工，經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用”。

在大量入住民事糾紛中，很多是出賣人尚未通過竣工驗(yàn)收（即取得《建筑工程竣工驗(yàn)收備案表》），便強(qiáng)行向買受人發(fā)出入住通知，迫使買受人不得不在沒有竣工驗(yàn)收手續(xù)的情況下接收房屋，后續(xù)的許多工程質(zhì)量糾紛、產(chǎn)權(quán)辦理糾紛，其實(shí)均與此有關(guān)，因此，本條款在強(qiáng)調(diào)“交鑰匙”即為交房時，并未強(qiáng)調(diào)必須是“經(jīng)驗(yàn)收合格”的交付，有可能對買受人更加不利。

七、因質(zhì)量問題解約的規(guī)定

該司法解釋第１３條規(guī)定：“因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持�！�

根據(jù)國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》的規(guī)定，“商品房交付使用后，購買人認(rèn)為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，可以向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請重新核驗(yàn)。經(jīng)核驗(yàn)，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，購買人有權(quán)退房；給購買人造成損失的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。按此規(guī)定，買受人申請解除合同的條件是“商品房主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格”。

而根據(jù)本條解釋，買受人申請解除合同的條件變?yōu)椤皣?yán)重影響正常居住使用”，由此使退房的條件增加了諸多變數(shù)，包括了主觀因素。墻皮裂縫、衛(wèi)生間漏水等等，從買受人角度看，均可認(rèn)為是“嚴(yán)重影響正常居住使用”，這在客觀上擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)。

八、面積誤差的處理問題

該司法解釋第１４條對面積誤差的處理進(jìn)行了規(guī)定，其原則基本與《商品房銷售管理辦法》第２０條的規(guī)定相同。

上述原則并未徹底解決面積誤差問題，現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)項(xiàng)目是以建筑面積計(jì)價的，很多項(xiàng)目在進(jìn)行面積誤差結(jié)算時，往往是總建筑面積變化很小，但其中的公攤面積增大、套內(nèi)建筑面積減少，使買受人多有微詞，并因此糾紛不斷。

對此情況，北京市國地資源和房屋管理局在２００２年１１月１３日頒布的《關(guān)于商品房銷售有關(guān)問題的通知》�熅﹪�土房管市一［２００２］１１０６號�煹冢硹l明確作出了如下規(guī)定：

１．按建筑面積計(jì)價的，應(yīng)分別約定建筑面積、套內(nèi)建筑面積誤差比，并按照８８號令第２０條的規(guī)定辦理。

２．建筑面積、套內(nèi)建筑面積誤差比絕對值均在約定范圍內(nèi)的，根據(jù)建筑面積據(jù)實(shí)結(jié)算房價款。

３．建筑面積、套內(nèi)建筑面積誤差比絕對值其中有一項(xiàng)超出約定范圍的，買受人有權(quán)退房。買受人不退房的，根據(jù)建筑面積誤差比，按照８８號令第２０條第２款第２項(xiàng)的規(guī)定結(jié)算房價款。

應(yīng)當(dāng)說，北京有關(guān)主管部門頒布的規(guī)范性文件更加科學(xué)和嚴(yán)謹(jǐn)。該司法解釋在起草之初，有關(guān)的規(guī)范性文件尚未出臺，因此缺少有關(guān)的詳盡規(guī)定作為參考可以理解，但在有關(guān)的規(guī)范性文件頒布半年后，該司法解釋方頒布，而這樣一個重要的司法解釋在尚未施行前就已滯后于地方主管部門的規(guī)范性文件，畢竟是一種缺憾。

九、合同解除權(quán)的合理期限

該司法解釋第１５條規(guī)定：“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持�！薄胺�律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月�！�

在《合同法》第９４、９５條中，僅規(guī)定了“經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行主要債務(wù)的，當(dāng)事人可以解除合同”；同時規(guī)定“法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅”。但《合同法》中并未明確“合理期限”的確切時限，而本條規(guī)定中明確了解除權(quán)行使的合理期限是經(jīng)催告后三個月。

十、關(guān)于違約金約定標(biāo)準(zhǔn)問題

該司法解釋第１６條規(guī)定：“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失３０％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額�！�

本條款明確了違約金和實(shí)際損失之間的關(guān)系，不少購房人在簽訂預(yù)售合同補(bǔ)充條款時（包括一些是律師提供的簽約條款），均逐條加上動輒５％～１０％的違約金，一旦發(fā)生了糾紛，則要么累計(jì)計(jì)算違約金，要么既要違約損失，又要違約金。

最高院早在起草《合同法》司法解釋之時，即已考慮了違約金約定是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，但因有關(guān)司法解釋始終未正式公布，所以一直也沒有一個核定的標(biāo)準(zhǔn)，本次確定的“應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失３０％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少”，為解決糾紛賠償問題提供了一個很好的量化標(biāo)準(zhǔn)。

十一、關(guān)于權(quán)屬證書辦理的責(zé)任問題

該司法解釋第１８條規(guī)定：“由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：

（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；

（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；

（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起９０日。

合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算�！�

本條解釋仍然是單項(xiàng)性地規(guī)定了出賣人的責(zé)任，而房屋權(quán)屬證書的辦理，實(shí)際上涉及到了出賣人、買受人和登記機(jī)關(guān)三方：

１．出賣人將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料，報產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案；

２．購房人向登記機(jī)關(guān)提出登記申請，提交相關(guān)個人資料，并向有關(guān)部門交納契稅、共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金、登記費(fèi)和權(quán)屬證書工本費(fèi)等費(fèi)用；

３．登記機(jī)關(guān)經(jīng)過“受理→初審→復(fù)審→審批→繕證→收費(fèi)、發(fā)證→歸檔”等一系列程序，受理、審核申請，核準(zhǔn)申請并制證、發(fā)證。

按照《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》、《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》和《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，辦理房屋權(quán)屬證書的義務(wù)人是買受人，出賣人只是協(xié)助辦理義務(wù)，而本條解釋和《買賣合同》示范文本，均單方強(qiáng)調(diào)了出賣人的責(zé)任和義務(wù)，卻未對其他兩方做任何規(guī)定。

在現(xiàn)實(shí)中，有一個普遍存在的問題是，貸款購房的買受人，不交納相關(guān)稅費(fèi)，使得出賣人無法協(xié)助其取得房屋權(quán)屬證書，由于沒有房屋權(quán)屬證書，無法辦理抵押登記，出賣人作為貸款擔(dān)保人，就要一直為買受人提供擔(dān)保，承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保風(fēng)險。對此，目前無任何明確的法律規(guī)定，來保護(hù)出賣人作為擔(dān)保人的合法權(quán)益。

此外，根據(jù)國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》的規(guī)定，“預(yù)售商品房的購買人應(yīng)當(dāng)自商品房交付使用之日起９０日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)；現(xiàn)售商品房的購買人應(yīng)當(dāng)自銷售合同簽訂之日起９０日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)�！�

這里要強(qiáng)調(diào)的是：購買人要在商品房交付使用之日或銷售合同簽訂之日起９０日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)，并非是９０日內(nèi)取得房屋權(quán)屬證書。開始辦理手續(xù)與取得房屋權(quán)屬證書之間，至少還有一個登記機(jī)關(guān)進(jìn)行一系列審核程序的時間，而登記機(jī)關(guān)的工

作時間，并不是出賣人和買受人能夠控制的，出賣人對此往往又難以舉證。本條解釋中，將取得房屋權(quán)屬證書的期限限定為９０日內(nèi)，實(shí)際上不合理地加重了出賣人的責(zé)任。

十二、關(guān)于包銷合同的規(guī)定

該司法解釋第２０條至第２２條對包銷合同的有關(guān)問題做了規(guī)定。包括對包銷期滿后、未出售房屋的歸屬沒有約定的情況做了規(guī)定，同時對出賣人違反包銷合同約定的責(zé)任做了規(guī)定。

包銷是開發(fā)商與房屋銷售代理商之間的一種委托代理關(guān)系，而商品房買賣合同中，出賣人（開發(fā)商）和買受人（購房人）則是一種買賣關(guān)系；包銷合同與商品房買賣合同雖然在主體和客體上存在一定的聯(lián)系，但卻是兩種完全不同的法律關(guān)系。該司法解釋從名稱上看，是“關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋”，因此將包銷合同糾紛也置于該司法解釋中，似乎并不太合適。

從有關(guān)規(guī)定的實(shí)體內(nèi)容看，包銷是從港澳地區(qū)引進(jìn)內(nèi)地的一種商品房銷售方式，包銷合同雖然被定性為無名合同，但包銷實(shí)際上仍然是一種特殊的委托銷售行為，如何區(qū)分包銷與普通的委托銷售，首要的就是要確定包銷行為的構(gòu)成要件，是否在委托合同中，有約定的銷售底價、銷售額和銷售期限，或者在合同中有“包銷”的文字描述就構(gòu)成包銷﹖事實(shí)上，普通的委托銷售合同中，往往也具備有關(guān)的條款。該司法解釋的有關(guān)條款中，對“包銷”的概念本身并未做明確的界定。

十三、有關(guān)購房貸款合同未能訂立、導(dǎo)致購房合同不能履行的處理

該司法解釋第２３條規(guī)定，“商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款、因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對方當(dāng)事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可以請求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人�！�

本條中關(guān)于“不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”未作詳解，也容易產(chǎn)生糾紛，如現(xiàn)實(shí)中，買受人不能有效提供貸款銀行要求提供的文件資料，或買受人提供的文件資料未通過貸款銀行的審核，而導(dǎo)致商品房擔(dān)保貸款合同未能訂立的，是認(rèn)定買受人有過錯，承擔(dān)解約的賠償責(zé)任，還是認(rèn)定為“不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”，較難確定。

十四、有關(guān)買賣合同終止后的房款處理

該司法解釋第２５條規(guī)定，“商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除后，商品房擔(dān)保貸款合同也被解除的、出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔(dān)保權(quán)人和買受人。”

本條規(guī)定了三種情形下（合同被確認(rèn)無效、被撤銷、解除），出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房款的本金及利息返還買受人，但未對造成上述三種情形的責(zé)任作任何規(guī)定和說明。在實(shí)際操作中，既有個別出賣人缺少或變造政府規(guī)證，導(dǎo)致合同被確認(rèn)無效、被撤銷、解除的，也有不少是購房人不能按期償還貸款或拖欠其他債務(wù)，使貸款人或債權(quán)人對所購房屋主張權(quán)利，而使出賣人不得不要求撤銷、解除合同的。在不明確造成上述三種情形的法律責(zé)任（包括損失賠償責(zé)任）的情況下，僅要求“出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房款的本金及利息返還買受人”，極不利于對出賣人合法權(quán)益的保護(hù)，出賣人一旦返還了全部首付款本息，再向買受人主張違約責(zé)任，在執(zhí)行中將會遇到很大的困難。

十五、對“另有約定除外”應(yīng)注意的問題

該司法解釋中共有七條九處在明確規(guī)定各方責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)的同時，強(qiáng)調(diào)了“另有約定除外”的原則。

契約行為作為一種基于雙方合意的民事行為，一個重要特征就是：只要不違反法律、法規(guī)和損害社會公共利益，只要是雙方基于自愿、平等原則而訂立的合同，就受法律保護(hù)。司法解釋中的上述規(guī)定，正是體現(xiàn)了法律對雙方合意的尊重。

而具體到商品房買賣行為中，對“另有約定除外”的規(guī)定，有兩點(diǎn)需要注意：

１．由于該司法解釋在多個問題上，均明確了出賣人負(fù)有較重的責(zé)任，因此，作為買賣雙方、特別是出賣人，應(yīng)充分注意“另有約定除外”的條款。部分出賣人采取簽約時堅(jiān)持雙方均

不做任何補(bǔ)充約定、在糾紛發(fā)生后再采取各種措施彌補(bǔ)的做法是不足取的。

２．通觀該司法解釋，在多個問題上明確出賣人負(fù)有較重責(zé)任的本意，是借此給予買受人司法救濟(jì)，但在實(shí)際操作中，很可能導(dǎo)致的結(jié)果是買賣合同的訂立難度進(jìn)一步加大，特別是出賣人充分、有效利用“另有約定除外”的規(guī)定時，這將導(dǎo)致交易成本的進(jìn)一步加大。

十六、對司法解釋本身的一點(diǎn)看法

司法解釋作為一種特殊形式的法律規(guī)定，其存在有著非常積極的現(xiàn)實(shí)意義。在法律缺乏具體規(guī)定的情況下，可以補(bǔ)救法律規(guī)定的不敷使用；在各級法院適用法律不完全統(tǒng)一的情況下，可以有效保證法院審理案件的公正性和提高審判效率。但是，司法解釋制訂的本身也存在著一些值得關(guān)注的問題：

１．根據(jù)《立法法》的規(guī)定，“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會”；“最高人民法院可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋要求”。亦即最高人民法院作為司法機(jī)關(guān)，并沒有對法律的解釋權(quán)。

２．最高人民法院針對審判當(dāng)中的具體情況，依據(jù)法律制訂一些法律適用和操作中的具體解釋和規(guī)定，也未嘗不可，但當(dāng)司法解釋的內(nèi)容突破了現(xiàn)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定時，就會形成立法、行政和司法機(jī)關(guān)之間的沖突，而使其缺乏成立的法律基礎(chǔ)。不管這種突破具有多么重大的現(xiàn)實(shí)意義，它也會從程序上對我國法律體系的良性運(yùn)行、立法機(jī)關(guān)的權(quán)威性和行政機(jī)關(guān)的有效行政帶來負(fù)面影響。至少可能使民事主體在依據(jù)法律、法規(guī)從事民事活動時會面對無所適從的局面。法官在司法實(shí)踐中依據(jù)法律、法規(guī)行使自由裁量權(quán)是一回事，而司法機(jī)關(guān)通過司法解釋突破法律又是另一回事。

３．在目前一些司法審判人員整體素質(zhì)有待提高的情況下，由司法機(jī)關(guān)自行制訂司法解釋來擴(kuò)大司法審判人員的自由裁量權(quán)，本身也不利于對審判人員的執(zhí)法監(jiān)督。

４．具體到商品房買賣合同糾紛案件的審理，既然在現(xiàn)行法律中，確定了買賣合同雙方是平等的民事主體，在制訂法律適用的具體解釋和規(guī)定時，就應(yīng)本著平等主體地位的原則，規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)。如果認(rèn)為在商品房買賣行為中，買賣雙方本身就存在著“強(qiáng)勢”和“弱勢”的不平衡性，而欲對“弱勢”群體給予司法救濟(jì)，也應(yīng)當(dāng)是由立法機(jī)關(guān)，通過對法律的調(diào)整來實(shí)施，如《勞動法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等，就是在特別法中，明確了當(dāng)事各方法律地位的不平等性。以司法解釋的方式突破現(xiàn)行法律、法規(guī)，加重一方責(zé)任、擴(kuò)大一方義務(wù)來對另一方進(jìn)行司法救濟(jì)，這即便是實(shí)現(xiàn)了實(shí)體公正，也會導(dǎo)致程序不公正，而法律的公正首先應(yīng)體現(xiàn)程序公正。

第二篇：商品房買賣合同司法解釋_買房合同_買房全攻略

商品房買賣合同糾紛司法解釋起爭議

簽有購房合同、并向開發(fā)商交納了購房款、水電調(diào)節(jié)費(fèi)，在購買使用5年多之后，被開發(fā)商從化國泰天彤地產(chǎn)有限公司（下稱“國泰地產(chǎn)”）以合同沒有經(jīng)過公證處公正以及分文沒有收取購房者何柏雄房款為由起訴要求認(rèn)定所簽合同無效，并收回房屋。經(jīng)一審法院審理，最后以沒有商品房預(yù)售許可證為由判決合同無效，并要求業(yè)主向開發(fā)商交回房屋。目前，業(yè)主何柏雄已就此案提起上訴至廣州市中級人民法院。

一審判決業(yè)主敗訴

事情的經(jīng)過是，業(yè)主何柏雄于201*年5月21日，與國泰地產(chǎn)簽訂了一份《商品房買賣合同書》，合同約定，國泰地產(chǎn)將位于從化市小海商貿(mào)城北區(qū)的第2－7小區(qū)第一幢首層833平方米的鋪面，以每平方米1000元的價格出售給何柏雄。合同簽訂后，何依約向國泰地產(chǎn)支付了全部金額83郾3萬元。此后，業(yè)主何柏雄還分兩次向國泰地產(chǎn)交付了水電調(diào)節(jié)費(fèi)25000元。收房后，何柏雄投資將鋪面進(jìn)行了裝修，并出租給他人使用至今。

201*年8月，從化國泰地產(chǎn)以合同沒經(jīng)過公證處公正以及分文沒有收何柏雄房款為由，將業(yè)主何柏雄起訴至廣州從化市人民法院，要求認(rèn)定與何所簽合同無效，并收回房屋。原告國泰地產(chǎn)訴稱，與何柏雄所簽訂了《商品房買賣合同書》之后，由于房屋至今沒有取得商品房預(yù)售許可證、未竣工驗(yàn)收，已經(jīng)爛尾；而根據(jù)從化市城市規(guī)劃局201*年4月新出臺的規(guī)劃文件，小海商貿(mào)城已經(jīng)改變規(guī)劃為“國泰名城·御景綠洲”居住小區(qū)，由國泰地產(chǎn)對其重新進(jìn)行整體開發(fā)，故何柏雄所在商鋪不能交付使用，并要求何交回商鋪。

業(yè)主何柏雄的代理律師辯稱，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋第五條規(guī)定“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房屋買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同”；第六條規(guī)定，“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持”。

201*年11月25日，該案件在一審最后一次開庭后的第三天，從化市人民法院根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二條，“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”，據(jù)此，該院認(rèn)定合同無效，要求業(yè)主何柏雄交還鋪面給開發(fā)商，開發(fā)商則將房款退給何柏雄。

對此判決，業(yè)主何柏雄不服，目前已上訴至于廣州市中級法院。

開發(fā)商官司纏身本是無良

該案一審判決之后，在從化當(dāng)?shù)叵破鹆塑幦淮蟛�。因�(yàn)楦�何柏雄情況類似或相近的業(yè)主，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)有數(shù)十人之多。很多業(yè)主都向從化國泰地產(chǎn)在小海商貿(mào)城區(qū)域購買了房屋，且買的都是“樓花”，購買時間比何柏雄還要早，最早的要追溯到1996年左右。

由于開發(fā)商自身實(shí)力不濟(jì)，很快工程就下馬、爛尾，至今已過去十多個年頭。在這過去的十多年中，國泰地產(chǎn)一直官司纏身，在當(dāng)?shù)匾驗(yàn)榍废铝吮姸嗟膫鶆?wù)和收取了很多業(yè)主的樓款又無法交樓而聲譽(yù)不佳。

何柏雄稱，國泰地產(chǎn)為了將自己告上法庭，竟然在起訴書中說謊，稱分文未收自己的樓款，如此的瞎話也敢說。據(jù)何的分析，十多年前的房地產(chǎn)價格與現(xiàn)在比已經(jīng)增值十?dāng)?shù)倍，目前國泰地產(chǎn)又欠著很多人的房子，現(xiàn)在眾多的業(yè)主都打算要房子而不是要退款或賠償，開發(fā)商為了自己的利益，就將其中的一個業(yè)主拿來開刀，以起到殺一儆百的效果，只要有一個判例，其他的不用再說也好談了。

何柏雄稱，從化法院的判決依據(jù)是有問題的，法院所依據(jù)的最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二條之規(guī)定，對應(yīng)的是賣方而不是買方；而對辯護(hù)律師提出的最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋第五、六條之規(guī)定卻視而不見，明顯有失公正。如果按照這一判案邏輯，是否在鼓勵那些沒有實(shí)力的開發(fā)商，在沒有取得預(yù)售許可證的情況賣樓，又在經(jīng)營不善時甩掉包袱，等到地產(chǎn)增值時又道貌岸然地收回房屋，以賣個更好的價錢，這種司法邏輯顯然有悖司法倫理。

第三篇：最高法院商品房買賣合同司法解釋中若干條款之質(zhì)疑

最高法院商品房買賣合同司法解釋中若干條款之質(zhì)疑

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已于２００３年３月２４日由最高人民法院審判委員會第１２６７次會議通過。自２００３年６月１日起施行。該解釋實(shí)施后，在司法實(shí)踐中，人民法院審理商品房買賣合同糾紛均依據(jù)該解釋進(jìn)行判決，但筆者認(rèn)為，該司法解釋中的一些規(guī)定不很明確，容易引起爭議，更有甚者，有些條款與法律、法規(guī)相抵觸，還有一些條款的規(guī)定不符合物權(quán)法理論中已經(jīng)確立的基本原則，現(xiàn)闡述如下：

1、關(guān)于該司法解釋適用范圍的疑問

該司法解釋第一條規(guī)定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同�！�

因?yàn)閷υ摋l適用范圍的理解不同，實(shí)踐中有較大爭議。首先，根據(jù)該條規(guī)定，對二手房、房改房、集資房等糾紛均不能適用該司法解釋來判決，那么經(jīng)濟(jì)適用房呢？如果僅從該規(guī)定的字面理解，經(jīng)濟(jì)適用房也應(yīng)該屬于第一條規(guī)定的范圍，但因?yàn)閷υ摻忉尩莫M隘理解，在司法實(shí)踐中，審判人員大都把經(jīng)濟(jì)適用房糾紛的法律適用排斥在該司法解釋之外。其次，開發(fā)商銷售未經(jīng)批準(zhǔn)而與他人聯(lián)合開發(fā)的房屋。開發(fā)商提供資金、其他單位提供土地使用權(quán)，聯(lián)建房屋，項(xiàng)目以聯(lián)建單位名義報建，開發(fā)商將約定分配歸其所有的房屋作為商品房對外銷售，是否適用該《解釋》有爭議。

2、未辦理預(yù)售許可登記的買賣合同的效力問題

該解釋第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效�！�

這一規(guī)定，明顯與法律相違背。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條的規(guī)定，商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：……（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。因此，未取得商品房預(yù)售許可證的，根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是禁止出售房屋的，如果未取得商品房預(yù)售許可證，簽訂的房屋買賣合同應(yīng)該屬于無效合同，最高法院的這一規(guī)定實(shí)際上保護(hù)的是開發(fā)商的利益，為開發(fā)商非法融資大開方便之門。

3、被拆遷人的優(yōu)先權(quán)和善意第三人的保護(hù)問題

該解釋第七條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補(bǔ)償安置，如果拆遷人將該補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房屋的，應(yīng)予支持。”

這一規(guī)定破壞了物權(quán)法的公示和公信原則，實(shí)際上是人民法院置善意第三人的合法權(quán)益于不顧，創(chuàng)設(shè)了一個被拆遷人的優(yōu)先權(quán)。大家都知道，物權(quán)是物權(quán)人對物的排他的支配權(quán)，具有對抗不特定人的對世效力。為保護(hù)交易安全和第三人利益，物權(quán)的變動必須公示。房地產(chǎn)是不動產(chǎn)，我國法律規(guī)定其公示方法是進(jìn)行登記。也就是說，登記雖不作為物權(quán)變動合同生效的要件，但未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動的法律后果。而訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議訂立后，房屋所有權(quán)并沒有當(dāng)然轉(zhuǎn)移給被拆遷人，善意第三人在辦理產(chǎn)權(quán)登記過戶手續(xù)后自然地取得了房屋所有權(quán)。因此，該條規(guī)定違背了物權(quán)法的原則，必然會引起破壞交易安全的后果。

4、懲罰性賠償問題

這個問題是該司法解釋的熱點(diǎn)問題，在司法實(shí)踐中也存在著較大爭議，賠償標(biāo)準(zhǔn)上的操作性也不是很強(qiáng)。根據(jù)該解釋第八、九條的規(guī)定，五種情形可能雙倍賠償：一是商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；二是商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；三是出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)，或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；四是出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；五是出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。

該解釋規(guī)定：具備上述五種情形之一的，買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。筆者對此有以下質(zhì)疑：

首先，“請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”的內(nèi)容在該司法解釋制定的法律依據(jù)中沒有任何規(guī)定，屬于創(chuàng)設(shè)法律。該司法解釋的制定依據(jù)是《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》等相關(guān)法律，上述法律中均沒有懲罰性賠償?shù)娜魏我?guī)定。實(shí)際上，如果說有法律依據(jù)，只能從《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)

益保護(hù)法》中找到影子，消法第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”而且，消法規(guī)定是一倍，而該司法解釋卻規(guī)定“不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”，明顯與消法不同，還有，消法用的是應(yīng)當(dāng)，司法解釋用的是可以，因此，該內(nèi)容的出臺有不倫不類的嫌疑。

其次，第八、九條規(guī)定的“買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”，前面已經(jīng)指出可以要求“賠償損失”，而后面卻又規(guī)定“并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”，由于這兩種賠償是可以同時適用的，那么前面的“賠償損失”與后面的“賠償責(zé)任”有何區(qū)別與不同呢？這兩種賠償是什么法律關(guān)系呢？

再次，“不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”的規(guī)定在司法實(shí)踐中也帶來了很大的操作難題，是否包括零賠償？從文字看，似乎是在購房款的0至1倍之間判決都可以，試想，如果買受人已經(jīng)支付的購房款數(shù)額巨大，在千萬元以上，那么法官判決賠償?shù)臄?shù)額在零至千萬元之間，給法官以很大的自由裁量權(quán)，從而妨礙了司法公平，給司法腐敗造成可乘之機(jī)。

5、約定的違約金增加或減少的問題

司法解釋第十六條規(guī)定：“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失３０％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。”

首先，筆者認(rèn)為，對違約金數(shù)額過低的調(diào)整在司法實(shí)踐中毫無意義，因?yàn)�，如果約定的違約金的數(shù)額過低，當(dāng)事人完全可以在違約金外另行主張損害賠償，通過違約金和損害賠償?shù)墓灿�，使損失得到補(bǔ)償。另外，造成的損失是否包括雙倍賠償和可得利益的損失沒有明確，使法院的判決難以達(dá)到統(tǒng)一司法的標(biāo)準(zhǔn)和原則。還有，以損失的30%的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，是屬于“一刀切”的做法，沒有考慮到違約方的過錯程度的大小和是否根本違約的問題，弱化了違約金條款的效力和作用，對保護(hù)守約方的合法權(quán)益不利。再者，這一條與第八、九條的“可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”有可能會發(fā)生沖突，買受人在出賣人符合第八、九條規(guī)定的條件時，如何向出賣人主張違約金的數(shù)額呢？這種情況下，如果法官不支持雙倍賠償，買受人可能同時就喪失了要求出賣人按違約造成的損失確定違約金金額的訴訟請求的權(quán)利，對買受人的合法權(quán)利的保護(hù)帶來了損害。

6、司法解釋的溯及力問題

該解釋第二十八條第二款規(guī)定：“《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的，適用本解釋。第四款規(guī)定：《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行前發(fā)生的商品房買賣行為，適用當(dāng)時的法律、法規(guī)和《最高人民法院〈關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答〉》�！�

從這兩款規(guī)定來看，到底該司法解釋有無溯及力，讓人很困惑，如果說有溯及力，那么實(shí)施該司法解釋前發(fā)生的商品房買賣合同糾紛一但訴之法院，都應(yīng)該適用該解釋，如果說沒有溯及力，那么，在201*年6月1日前發(fā)生的商品房買賣行為應(yīng)該不能適用該司法解釋判決，更何況，該司法解釋也不是專門對《城市房地產(chǎn)管理法》的司法解釋，為什么要以《房地產(chǎn)管理法》實(shí)施的時間作為適用的前提呢？另外，適用時間溯及到1995年1月1日《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的正式生效日期，似乎加大了對開發(fā)商制約和處罰的力度，但實(shí)際上屬于司法不公，而且?guī)�來了“翻老賬”性質(zhì)的訴訟大量增加，引發(fā)了索賠和退房的高峰，浪費(fèi)了訴訟資源，降低了訴訟效率，一定程度上也制約了房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展。

本來，對司法解釋的法律地位問題實(shí)踐中一直存在爭議，全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中第二條規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋�！弊罡呷嗣穹ㄔ簠s在1997年6月23日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第4條中規(guī)定：“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力�！钡�全國人大常委會于201*年3月15日通過的《中華人民共和國立法法》卻并沒有明確規(guī)定司法解釋為我國法律適用的淵源（即法律形式），通過這些規(guī)定我們能夠很清楚的看到，最高人民法院在進(jìn)行司法活動中對具體法律條文或適用條件等情況不明確時，才可以作出解釋，也就是說法律有規(guī)定但又缺乏操作性的情況下，最高法院才能發(fā)布司法解釋，而并不是最高人民法院能夠獨(dú)立地創(chuàng)設(shè)或改變法律現(xiàn)有的規(guī)定。現(xiàn)實(shí)中，最高法院的一些司法解釋已經(jīng)超出界限，起著制定法的作用，背離了法律的本來面目，且愈演愈烈，司法解釋的無限擴(kuò)張使法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性受到挑戰(zhàn)，這一現(xiàn)象已經(jīng)引起了法學(xué)界的關(guān)注和擔(dān)憂。(201*年1月9日)

第四篇：高院公布商品房買賣合同糾紛司法解釋

高院公布商品房買賣合同糾紛司法解釋

(201*-05-08 09:13:37)

最高人民法院日前公布《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對商品房預(yù)售合同的效力、商品房銷售廣告、拆遷補(bǔ)償安置、房屋面積縮水、商品房的交付使用及風(fēng)險承擔(dān)、商品房質(zhì)量、商品房包銷、商品房擔(dān)保貸款（按揭）等方面如何具體適用法律作出更加明確、具體的規(guī)定。其中，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)嚴(yán)重違反誠實(shí)信用原則、損害買受人利益的惡意違約、欺詐等行為，明確規(guī)定可以適用懲罰性賠償原則。每日商報對部分重要內(nèi)容作了摘編。

中華人民共和國最高人民法院公告（摘要）

第一條本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。

第二條出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。

第三條商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第四條出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。

第五條商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。

第六條當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持。

當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約

定，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外。

第八條具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

第九條出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。

第十條買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持。第十一條對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。

房屋毀損、滅失的風(fēng)險，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

第十二條因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗(yàn)確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。

第十三條因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。

交付使用的房屋存在質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)。修復(fù)費(fèi)用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔(dān)。

第十五條根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事

人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。

法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。

第十六條當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。

第十七條商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計(jì)算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標(biāo)準(zhǔn)確定：

逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)確定。

第十八條由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：

（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；

（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。

合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

第十九條商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。

第二十八條本解釋自201*年6月1日起施行。《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的，適用本解釋。

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，在本解釋公布施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請?jiān)賹徎蛘甙凑?/p>

審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行前發(fā)生的商品房買賣行為，適用當(dāng)時的法律、法規(guī)和《最高人民法院〈關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答〉》。

第五篇：最高人民法院公布商品房買賣合同糾紛司法解釋

最高人民法院公布商品房買賣合同糾紛司法解釋 新華網(wǎng)北京5月6日電(記者田雨李術(shù)峰)最高人民法院日前公布關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋，對商品房預(yù)售合同的效力、商品房銷售廣告、拆遷補(bǔ)償安置、房屋面積縮水、商品房的交付使用及風(fēng)險承擔(dān)、商品房質(zhì)量、商品房包銷、商品房擔(dān)保貸款(按揭)等方面如何具體適用法律作出更加明確、具體的規(guī)定。其中，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)嚴(yán)重違反誠實(shí)信用原則、損害買受人利益的惡意違約、欺詐等行為，明確規(guī)定可以適用懲罰性賠償原則。

最高人民法院副院長黃松有說，商品房買賣合同糾紛只是房地產(chǎn)糾紛中的一類案件。隨著房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展和住房制度改革的深化，同時由于我國的不動產(chǎn)立法還不完善，市場機(jī)制也不健全，商品房交易行為很不規(guī)范，特別是一些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)嚴(yán)重違反誠實(shí)信用原則，有的制作虛假廣告，設(shè)立定金圈套，甚至一房多售，利用商品房買賣合同欺詐買受人，有的商品房面積嚴(yán)重縮水，有的商品房則存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，這都嚴(yán)重?fù)p害了買受人的合法權(quán)益。在消費(fèi)者協(xié)會的統(tǒng)計(jì)資料中，商品房買賣糾紛被列為當(dāng)前十大投訴熱點(diǎn)之一，已經(jīng)成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)。

黃松有指出，由于商品房買賣合同糾紛逐年增加，而相關(guān)法律規(guī)定比較原則，人民法院在處理此類糾紛中也遇到了許多具體適用法律的問題。為了及時指導(dǎo)各級人民法院公正處理商品房買賣合同糾紛，依法保護(hù)商品房買賣合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范房地產(chǎn)市場的交易行為，最高人民法院決定制定關(guān)于如何處理當(dāng)前商品房買賣合同糾紛的司法解釋。(完)

解讀商品房買賣糾紛司法解釋

銷售廣告可以成為商品房買賣合同內(nèi)容

最高人民法院的司法解釋規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。解釋特別提到，這些說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

買房子“縮水”3%將難以解除合同

買房者都會擔(dān)心一個問題——縮水，也都明白一個3%的界線。而在現(xiàn)實(shí)中，有些買房人不能接受這一誤差比例，要求與房產(chǎn)商解除合同。從6月1日起，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，房子“縮水”3%將難以解除購房合同。

房產(chǎn)商惡意違約欺詐將付出沉重代價

商品房買賣過程中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)惡意違約和欺詐，致使買房戶無法取得房屋的，將擔(dān)負(fù)懲罰性賠償責(zé)任。

到期不給辦理房產(chǎn)證買房戶可申請賠償損失

購買商品房卻遲遲拿不到房產(chǎn)證，買房戶可向人民法院申請賠償損失。這是最高人民法院日前公布“關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋”作出的規(guī)定。

“交鑰匙”就算房屋的交付使用

房子到底什么時候算是交付使用，這是牽扯到房產(chǎn)買賣雙方實(shí)際利益的重要問題，常常引發(fā)“房屋交付使用”糾紛。將于6月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條明確規(guī)定，對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用。因此，人們常說的“交鑰匙”就算交付使用。

商品房質(zhì)量嚴(yán)重影響正常居住購房合同可解除

如果購買的商品房因質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，法院應(yīng)支持買房戶解除房屋買賣合同。這是最高人民法院日前公布“關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋”作出的規(guī)定。

商品房買賣合同將不被輕易確認(rèn)無效

將于6月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，充分體現(xiàn)了促進(jìn)商品房市場健康發(fā)展的精神，主張不輕易確認(rèn)合同無效。

集資房、房改房、經(jīng)濟(jì)適用房不適用商品房買賣糾紛司法解釋

將于6月1日起施行《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，只調(diào)整商品房買賣糾紛，而不調(diào)整其他的房屋買賣糾紛。

法院應(yīng)支持拆遷戶優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房

人民法院應(yīng)該支持拆遷戶優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房屋。這是最高人民法院日前公布“關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋”作出的規(guī)定。

包銷商也要參加商品房買賣合同糾紛訴訟

如果發(fā)生買房戶因?yàn)樯唐贩抠I賣合同與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)生糾紛，人民法院將會通知包銷商也參加訴訟。這是最高人民法院日前公布的、將于6月1日起施行的司法解釋作出的規(guī)定。

商品房買賣合同確認(rèn)無效，當(dāng)事人可請求解除“按揭”貸款

在商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除時，當(dāng)事人可以請求解除“按揭”貸款。這是最高人民法院日前公布“關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋”作出的規(guī)定。

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