法律學(xué)讀起來拗口又比較難懂,是很多人不想翻開的書籍,但是我們需要知道一些法律知識。下面小編帶來的是作為法律基礎(chǔ)的社會規(guī)則讀書筆記。
1、簡要描述哈特對奧斯丁法律理論的批判內(nèi)并且集中關(guān)注兩個話題
A法律并不是由命令組成的
B以及法律并不必然源自于政治主權(quán)者
2、針對奧斯丁所提出的替代性理論,實(shí)際上是一種凱爾森基礎(chǔ)規(guī)范還原版本
哈特的法律的概念,約翰奧斯的法律命令理論進(jìn)行檢討還原論,對于哈特提出的還原論進(jìn)行解釋,同樣擴(kuò)展到一種對法律的規(guī)范性的準(zhǔn)社會學(xué)解釋。
為什么法律不是主權(quán)者的命令?
最早霍布斯的政治理論基礎(chǔ),將法律視為政治主權(quán)者的一種工具。法律是政治主權(quán)者用以統(tǒng)治和指導(dǎo)其居民的手段。文中舉一個例子:回想一下我們舉的第一個關(guān)于在駕車過程中使用移動電話的例子;是什么使得人們?nèi)缃裨诩又蓠{車時必須使用免提設(shè)備成為法律的呢?無疑正如我們所看到的那樣,這并非指令本身的內(nèi)容所使然。使之成為一項(xiàng)法律的原因在于如下事實(shí),這一規(guī)定被加州立法機(jī)關(guān)在其立法權(quán)限范圍內(nèi)經(jīng)由適當(dāng)?shù)姆绞郊右园l(fā)布。因此或許它的全部意義在于:政治主權(quán)者的指示或命令就是我們所稱的法律。
奧斯丁一直堅持的是法律總是以表現(xiàn)命令的形式,以及它必然的源自于政治主權(quán)者,但是哈特認(rèn)為僅僅一小部分的法律源自于這個形式,大多數(shù)的法律都是其他模式,拋棄全部法律是做這事,否則………這種模式,但是部分比如刑法典,就此采用了這個模式,必須怎樣,否則將會怎么樣。但是大部分的法律體現(xiàn)的是一種義務(wù),比如一份合同是由一個要約以及對要約的承諾所形成的。法律規(guī)定了是什么構(gòu)成一項(xiàng)要約以及對它的承諾,法律同時還規(guī)定了由各種(原書第38頁)合同關(guān)系結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的法律后果。用以規(guī)定一個具有法律上拘束力的合同何以形成的法律,則并不具有“做這事,否則……”的結(jié)構(gòu);法律無意強(qiáng)迫每個人都去訂立一項(xiàng)合同——既不要求發(fā)出要約,也不要求做出承諾。此類規(guī)范的結(jié)構(gòu)完全是任意性的:如果你想訂立一份具有法律上約束力的合同,它就是如此形成的。但話又說回來,你沒有必要發(fā)出一個法律上的要約或接受這樣的一個要約。換句話說,我們此處所談及的法律并不施加任何義務(wù);而是授予權(quán)力——可用以建立一套新的并將獲得法律認(rèn)可的權(quán)利和義務(wù)。
同時哈特提出對奧斯丁的回應(yīng)指出兩點(diǎn)a一種要求做這個事情否則怎樣;另外一種要求是規(guī)范式確定創(chuàng)制新的規(guī)范關(guān)系的規(guī)范,但是明顯體現(xiàn)行為要求與制裁要求之間存在著清晰的區(qū)別。
b奧斯丁的回應(yīng)未能注意到之間意在的施加義務(wù)分配的功能與旨在進(jìn)行權(quán)利授予之法的功能之間的區(qū)別。
法律不是告訴人們怎么去做,而是應(yīng)該為人們提供一種服務(wù)。
問題也來了?怎么提供一種服務(wù)?
通過拉茲的總結(jié)法律的強(qiáng)制性要素通過使用暴力強(qiáng)迫他人服從的能力遠(yuǎn)沒有人們所想象的那樣重要。法律中的一個主要功能在于迫使個人去服叛離合作行為或者違背的長期利益的原始動機(jī)來解決這類難題。拉茲的理想化實(shí)驗(yàn),也證明即使在天使面前也需要法律。凱爾森的分析,即大多數(shù)的法律規(guī)范的主要功能,實(shí)際上引導(dǎo)法律所指導(dǎo)的主要行為,法律意在通過提高行動要求他所指向的對象按照某種方式約束,而非告訴官員之間可以使用減少強(qiáng)迫規(guī)范。
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