今天小編給大家?guī)砹艘黄P(guān)于法律知識的論文民事行為申請與審查，有需要的小伙伴一起來參考一下吧，希望能給大家?guī)韼椭?/p>
自2012年民事訴訟法首次將行為保全納入我國民事訴訟制度范疇以來，民事行為保全制度在我國司法實(shí)踐中已經(jīng)運(yùn)行五年多，而在海事和知識產(chǎn)權(quán)等特別法領(lǐng)域，行為保全制度因確立時間更早而運(yùn)行時間更長。任何新制度的發(fā)展都會經(jīng)歷一個產(chǎn)生、發(fā)展、完善的過程，這一過程是不斷借鑒成功經(jīng)驗(yàn)研究解決實(shí)踐問題而逐步實(shí)現(xiàn)的，民事行為保全制度也不例外�？偨Y(jié)梳理相關(guān)民事行為保全的法律規(guī)定及實(shí)踐中的問題，比較借鑒域外成功經(jīng)驗(yàn)，有利于我國民事行為保全制度的完善。
一、行為保全的法律依據(jù)與實(shí)踐狀況
我國關(guān)于行為保全的規(guī)定主要見于民事訴訟法及民事訴訟法司法解釋、著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法和相關(guān)司法解釋以及海事訴訟特別程序法，考慮到海事訴訟相較于一般民事訴訟的特殊性，本文僅對民事訴訟法、三大知識產(chǎn)權(quán)法及相關(guān)司法解釋中關(guān)于行為保全的規(guī)定進(jìn)行分析。
（一）行為保全的條件及相關(guān)法律的規(guī)定
2012年民事訴訟法第一百條、第一百零一條和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第152條對（訴前）保全（財產(chǎn)、行為）的條件、擔(dān)保等作出了規(guī)定。根據(jù)民事訴訟法第一百條的規(guī)定，人民法院采取訴訟行為保全應(yīng)當(dāng)滿足下列條件：一是可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害；二是有當(dāng)事人申請，或者當(dāng)事人沒有提出申請，但人民法院認(rèn)為有必要采取保全措施。其中第一項(xiàng)是行為保全的實(shí)質(zhì)性要件，而當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保及擔(dān)保數(shù)額并非訴訟行為保全的必要條件。根據(jù)民事訴訟法第一百零一條的規(guī)定，人民法院采取訴前行為保全應(yīng)當(dāng)滿足下列條件：一是利害關(guān)系人因情況緊急提出申請；二是不采取保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害；三是申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。對于行為保全的申請與審查，尚有以下問題需進(jìn)一步明確：第一，行為保全與財產(chǎn)保全是兩種不同的保全措施，合并規(guī)定的法律文本模式存在使二者混淆之虞，尚需進(jìn)一步明確二者適用的不同條件；“其他損害”的概念難以準(zhǔn)確表達(dá)行為保全適用的實(shí)質(zhì)要件，也有待通過司法解釋進(jìn)一步明確。第二，對于什么情況屬于使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害，什么情形屬于情況緊急、不采取保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，如何判斷上述情形實(shí)踐中難以把握，即難以區(qū)分訴前行為保全與行為保全的不同條件。第三，依照民事訴訟法第一百條、第一百零一條的規(guī)定，行為保全是否必須提供擔(dān)保由法院裁量，訴前行為保全則必須提供擔(dān)保，但對于擔(dān)保的范圍未予明確。實(shí)踐中上述兩個方面的判斷實(shí)質(zhì)上均授予法官自由裁量，缺乏明確統(tǒng)一的判斷規(guī)則。第四，對于當(dāng)事人的（訴前）行為保全申請及復(fù)議申請，人民法院應(yīng)當(dāng)按照什么程序進(jìn)行審查？審查哪些內(nèi)容？是采取單方的書面審查程序，還是采取雙方參加的聽證程序？
（二）三大知識產(chǎn)權(quán)法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定
依照著作權(quán)法第五十條、商標(biāo)法第六十五條和專利法第六十六條以及最高人民法院《關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）和最高人民法院《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對訴前停止侵害知識產(chǎn)權(quán)行為禁令的申請及審查、擔(dān)保等的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令的申請需滿足如下條件：一是申請人與被申請人之間存在知識產(chǎn)權(quán)糾紛；二是申請人的權(quán)利正在或即將遭受來自被申請人的侵害；三是如不及時制止被申請人的行為，申請人將遭受難以彌補(bǔ)的損失；四是申請人提供了擔(dān)保；五是責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為不會損害社會公共利益。此外，《規(guī)定》第6條及《解釋》第6條則對專利和商標(biāo)領(lǐng)域的訴前行為保全擔(dān)保范圍作出了明確規(guī)定。三大知識產(chǎn)權(quán)法及其相關(guān)司法解釋關(guān)于訴前停止侵權(quán)行為禁令的申請條件和復(fù)議審查內(nèi)容以及擔(dān)保范圍的規(guī)定相對詳細(xì)，對完善民訴法關(guān)于行為保全的規(guī)定具有一定借鑒意義。
（三）司法實(shí)踐中的問題
誠然，在一定時期，“法律的未完成性不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允許不被明確地表達(dá)，因?yàn)榉墒菫榘讣鴦?chuàng)立的，而案件的多樣性是無限的。”①由于行為保全制度系2012年民事訴訟法新引入的制度，當(dāng)時在我國發(fā)展尚不成熟，需要積累更多的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，故民事訴訟法及其司法解釋對行為保全的申請和審查采取了簡約規(guī)定，以為司法預(yù)留足夠的空間，這也使行為保全實(shí)踐呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：第一，行為保全支持率低。當(dāng)前，關(guān)于行為保全實(shí)質(zhì)性要件、審查程序和內(nèi)容的規(guī)定均不明確，救濟(jì)措施非常有限；有些案件特別是涉及商業(yè)維權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)案件常常涉及眾多小商戶，行為保全措施的采取直接關(guān)系社會穩(wěn)定；司法責(zé)任制加大了法官的辦案風(fēng)險。上述因素使法官在對行為保全進(jìn)行審查時極為審慎，有的甚至采取拖延戰(zhàn)術(shù)，既不駁回也不支持。第二，實(shí)質(zhì)要件難以把握。司法實(shí)踐中對于判決難以執(zhí)行、造成當(dāng)事人的其他損害以及難以彌補(bǔ)的損害等實(shí)質(zhì)要件的理解、判斷標(biāo)準(zhǔn)以及審查方式難以把握，沒有形成統(tǒng)一的審查判斷規(guī)則，也未形成可供參考的權(quán)威案例，加之有的案件本身涉及復(fù)雜的權(quán)屬關(guān)系甚至技術(shù)問題，法官難以及時作出判斷。第三，行為保全審查周期過長。由于對于行為保全申請的審查程序和內(nèi)容尚無明確規(guī)定，實(shí)踐中，部分案件即便支持了行為保全的申請，法院出于慎重考慮，往往對申請人的權(quán)利基礎(chǔ)、雙方可能存在的爭議內(nèi)容、侵權(quán)行為等進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的審查，使保全聽證程序淪為實(shí)體審查，導(dǎo)致作出裁定的時間較長，權(quán)利人的損失進(jìn)一步擴(kuò)大，行為保全制度的價值難以實(shí)現(xiàn)。
二、其他國家和地區(qū)相關(guān)立法考察
我國的行為保全制度源于大陸法系德國、日本和我國臺灣地區(qū)的假處分制度和英美法系的禁令制度�？疾旌脱芯窟@些國家和地區(qū)的制度，有助于我們借鑒其經(jīng)驗(yàn)，及時完善我國民事行為保全制度，滿足司法實(shí)踐的需求。
（一）大陸法系的假處分制度
大陸法系的假處分制度最早由德國確立，并為日本及我國臺灣地區(qū)等大陸法系國家和地區(qū)所仿效。假乃暫時之意，假處分適用于與本案有利害關(guān)系的非金錢債權(quán)，是為了保護(hù)非金錢請求的強(qiáng)制執(zhí)行而對系爭物進(jìn)行的強(qiáng)制處分或?qū)ο禒幏申P(guān)系進(jìn)行定暫時狀態(tài)的臨時保護(hù)程序。②1.德國的假處分制度德國的假處分制度確立于1877年頒布的德國民事訴訟法，該法第8編第5章假扣押與假處分（第916-945條）對行為保全與財產(chǎn)保全分別作了規(guī)定，其中關(guān)于假處分申請與審查的主要內(nèi)容包括：第一，行為保全的條件。該法第940條規(guī)定，因避免重大損害或防止急迫的強(qiáng)暴行為，或因其他原因，對于有爭執(zhí)的法律關(guān)系，特別是繼續(xù)性的法律關(guān)系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時，可以實(shí)施假處分。據(jù)此，德國民事訴訟中的行為保全需具備如下條件：一是存在爭議的持續(xù)性法律關(guān)系，即假處分申請人須存在與主訴相關(guān)的實(shí)體法上的請求權(quán)；二是不采取措施將會出現(xiàn)重大損害或強(qiáng)暴行為等不利后果，即申請人的該權(quán)利處于亟需保全的危險境地。第二，行為保全的審查。該法第934條、第936條規(guī)定，對于假處分可以不經(jīng)言辭辯論為之。③也就是說，言辭辯論并非必要的審查程序。2.日本的假處分制度日本吸收借鑒了德國的假處分制度，并在立法體例上進(jìn)一步發(fā)展完善，于1991年制定了專門的日本民事保全法，對假處分的申請、審查、擔(dān)保、撤銷等都有詳盡規(guī)定。該法亦將行為保全與財產(chǎn)保全分別規(guī)定，其中關(guān)于申請與審查的內(nèi)容包括：第一，行為保全的條件。依照該法第23條的規(guī)定，為了避免所爭執(zhí)的權(quán)利關(guān)系給債權(quán)人造成顯著的損失或緊迫的危險，必要時可以發(fā)出確定臨時地位的假處分。據(jù)此，日本民事訴訟中的行為保全需具備如下條件：一是存在爭議的法律關(guān)系；二是申請人的權(quán)利面臨亟需保全的緊迫危險。第二，行為保全的審查。為保證保全程序的高效快捷，日本民事保全法改變其舊民事訴訟法及德國法上保全審查的言詞辯論過程及判決、裁定程序，主要采取以審詢?yōu)橹鞯目陬^形式，不拘泥于形式，以口頭進(jìn)行質(zhì)問并要求當(dāng)事人回答，審查結(jié)果以裁定形式作出。①在決定暫時地位的假處分中，原則上必須一次性經(jīng)過口頭辯論，從而在強(qiáng)化對被申請人程序保障的同時提高了保全效率。3.我國臺灣地區(qū)的假處分制度我國臺灣地區(qū)效仿德、日，采取將行為保全與財產(chǎn)保全分別規(guī)定的模式在“民事訴訟法”（2013）第7編保全程序（第532-538-4條）對假處分進(jìn)行了規(guī)定。關(guān)于申請與審查的內(nèi)容，主要包括：第一，假處分的類型及條件。分為通常假處分與定暫時狀態(tài)之假處分兩種類型，前者目的在于使?fàn)幷撝械姆申P(guān)系維持目前的現(xiàn)狀，后者目的在于暫時滿足申請人的權(quán)利。依照該法第532條之規(guī)定，債權(quán)人就金錢請求以外之請求，欲保全強(qiáng)制執(zhí)行者，得聲請通常假處分；假處分，非因請求標(biāo)的之現(xiàn)狀變更有日后不能強(qiáng)制執(zhí)行或甚難執(zhí)行之虞者，不得為之。依照該法第538條之規(guī)定，對于爭執(zhí)的法律關(guān)系，為防止發(fā)生重大之損害或避免急迫的危險或有其他相類似的情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態(tài)之處分。前項(xiàng)裁定，以其本案訴訟能確定該爭執(zhí)之法律關(guān)系者為限。第二，假處分的審查。法院作出假處分裁定前，應(yīng)給予兩造當(dāng)事人以陳述的機(jī)會。但在例外情形下，法院認(rèn)為不適當(dāng)者，申請人僅以書面或言詞進(jìn)行陳述即可。
（二）普通法系的禁令制度
普通法系禁令制度的主要代表是英國的中間禁令、美國的臨時禁令和預(yù)備禁令制度。1.英國的中間禁令制度中間禁令制度是英國法中與大陸法系假處分和我國行為保全制度對應(yīng)的制度，它是為彌補(bǔ)普通法院事后救濟(jì)之不足于15世紀(jì)初通過一系列判例發(fā)展起來的衡平法上的救濟(jì)方式。②英國民事訴訟改革時期于1999年頒布的英國民事訴訟規(guī)則第25章第1節(jié)將中間禁令以成文法的形式規(guī)定下來，并通過訴訟指引對規(guī)則予以補(bǔ)充,通過AmericanCy-anamid訴Ethicon案和后來的Series5Software訴Clarke案確立了審查規(guī)則。根據(jù)英國民事訴訟規(guī)則第25.1-25.4條和25.10-25.11條及訴訟指引第2B項(xiàng)的規(guī)定，中間禁令制度的主要內(nèi)容包括:第一，類型及含義。中間禁令包括阻止禁令和強(qiáng)制禁令兩種,前者是禁止被申請人的某些行為，后者則是命令被申請人為某些行為。第二，申請條件。其一，申請人有一個英國法院管轄的訴因；其二，申請一般應(yīng)在提供告票之后才能提出,緊急情況下,法院在申請人保證于合理期限內(nèi)提供告票的條件下也可以發(fā)布中間禁令。③一般受到如下限制：一是案情具有緊迫性；二是出于公正司法的需要；三是如果被告申請中間禁令,必須確認(rèn)已經(jīng)收到送達(dá)收據(jù)或答辯書。④第三，審查程序。中間禁令可以在不收集調(diào)査證據(jù),只遵守“全面和坦率的陳述”之程序下作出，但法官在作出禁令之前要充分聽取被申請人的申辯。第四，審查內(nèi)容。其一，雙方之間是否存在一個嚴(yán)肅的爭端；其二，損害賠償是否能夠并足以救濟(jì)；其三，原告得不到禁令而遭受的損失是否將超過被告因禁令暫時受到的限制遭受的損害與不便；⑤其四，1975年以前，原告的勝訴可能性是法院在審查中間禁令申請時普遍關(guān)注的問題。1975年的AmericanCvanidV.Ethcon案改變了英國對于在中間禁令中原告是否需要證明其具有勝訴可能性的主流觀點(diǎn)。該案判決認(rèn)為，在中間禁令的審理階段，法院不必也不應(yīng)對各種證據(jù)之間的矛盾進(jìn)行處理，在這一階段試圖去處理法律疑難問題是不合理的，因?yàn)檫@些問題不經(jīng)過原、被告雙方詳細(xì)的辯論以及法官認(rèn)真縝密的思考是無法得出一個成熟結(jié)論的。這些問題應(yīng)當(dāng)留到正式的案件審理中進(jìn)行處理。⑥從此，英國對中間禁令申請的審查，基本上不再要求原告證明其在與被告的案件中具有很大的勝訴可能性。⑦2.美國的禁令制度美國仿效英國設(shè)立并發(fā)展了禁令制度，其聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第8章臨時性和終局性救濟(jì)方法(第64-71條)對臨時救濟(jì)(包括扣押和中間禁令)的適用作出了具體規(guī)定。主要內(nèi)容包括：第一，類型及功能。臨時性禁令的類型包括臨時限制令和預(yù)備禁令兩種類型,二者目的都是為了防止原告的合法權(quán)益在訴訟期間受到侵害,為了維持訴訟期間的現(xiàn)狀責(zé)令被告為一定行為或者停止某種侵害行為，都不對實(shí)體爭議進(jìn)行裁決。第二，審查程序。臨時限制令是在申請人證明情況緊急且必要的情況下作出的,一般只要原告有證據(jù)證明時間上的緊急性和損害的無法彌補(bǔ)性,可以僅憑單方程序作出。①其效力一般限制在10日內(nèi),并且不能提出上訴。超過10日，原告還需要申請預(yù)備禁令。法院審查預(yù)備禁令，須經(jīng)過聽證程序方能發(fā)布。第三，審查內(nèi)容。一般包括具有勝訴可能性、可能會發(fā)生不可挽回的損失、權(quán)衡雙方當(dāng)事人的損失、維護(hù)公共利益等四方面的因素，其中關(guān)鍵是對前兩方面因素的判斷。對此，美國判例法積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并形成了具可操作性的規(guī)則。其一，美國判例法認(rèn)為，這兩方面因素具有內(nèi)在的聯(lián)系，只要申請人主張的權(quán)利具備勝訴可能性，即推定不采取臨時禁令將會給其造成不可挽回的損害，而對于勝訴可能性的認(rèn)定，只需要申請人初步證明侵權(quán)事實(shí)存在即可。例如，在AppleComputer,Inc訴FranklinComputerCop.案中，F(xiàn)ranklin公司被訴復(fù)制了Apple公司的計算機(jī)程序，Apple公司向法庭申請臨時禁令。地區(qū)法院沒有支持Apple公司的申請，但美國聯(lián)邦第三巡回法院上訴法院認(rèn)為，地區(qū)法院的裁決未考慮已被普遍接受的觀點(diǎn)，即初步證明著作權(quán)侵權(quán)的存在或者證明依據(jù)現(xiàn)有事實(shí)具有勝訴之可能即得推定無可挽回的損害。在已經(jīng)確立侵害著作權(quán)的初步證據(jù)的著作權(quán)訴訟中，原告有權(quán)于無需出示無可挽回傷害的詳細(xì)證據(jù)情況下獲得臨時性禁令。如今，這種推定已經(jīng)為美國著作權(quán)侵權(quán)訴訟普遍采用。②其二，原告是否延誤提起臨時禁令的申請。如果延誤提交申請達(dá)到一定的程度，法院可據(jù)此推定不會造成無可挽回的損害。這是因?yàn)�，美國法院認(rèn)為延誤本身就說明原告不是很必需臨時禁令，這也就暗示著不會構(gòu)成不可彌補(bǔ)的損害。③而延誤的時間一般從原告首次得知權(quán)利被侵害或者被告的行為首次嚴(yán)重影響原告的聲譽(yù)起算。第四，申請人的損害是否可以并且以被申請人的財產(chǎn)狀況能夠給其以金錢救濟(jì)。第五，美國法院還會考慮侵權(quán)行為的持續(xù)狀態(tài)、核發(fā)臨時禁令可能給被申請人造成的損失與不核發(fā)臨時禁令給申請人造成的損害之間的利益對比關(guān)系等。
（三）兩大法系行為保全制度的啟示
縱觀兩大法系，無論大陸法系的假處分制度還是英美法系的禁令制度，為實(shí)現(xiàn)公正與效率的終極目標(biāo)，都采取了對財產(chǎn)保全與行為保全分別規(guī)定的模式，特別是對行為保全的類型、申請條件、審查程序和內(nèi)容等都有詳細(xì)的規(guī)定。其可資借鑒之處有：第一，都對行為保全的內(nèi)涵進(jìn)行了明確界定，均未嚴(yán)格區(qū)分訴前保全與訴訟保全，但從制度層面將行為保全與財產(chǎn)保全進(jìn)行了嚴(yán)格區(qū)分。第二，對行為保全的申請條件都給予了明確規(guī)定，將申請人現(xiàn)實(shí)存在的本案請求權(quán)、保全的現(xiàn)實(shí)必要性作為基本的實(shí)質(zhì)性要件,并且?guī)缀醵家?guī)定了對行為保全的擔(dān)保制度,以平衡雙方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系,對于有可能發(fā)生的錯誤行為保全申請進(jìn)行事先的預(yù)防性保障。④第三，都對行為保全的審查程序和內(nèi)容作出了規(guī)定，并針對行為保全的緊迫性特征設(shè)置了特殊的程序規(guī)則。如日本的審詢程序，英美法系的聽證程序，并且英美法系還通過判例法形成了較為成熟的審查規(guī)則。第四，都注重維持雙方當(dāng)事人利益的平衡,在保障申請人正當(dāng)權(quán)益的同時，也保證被申請人的實(shí)體權(quán)利不受侵犯�？傊瑑纱蠓ㄏ抵饕獓液偷貐^(qū)，特別是英美法系關(guān)于申請條件、審查程序及內(nèi)容的規(guī)定相當(dāng)完備，其所體現(xiàn)的程序正義和利益衡量精神對于完善我國行為保全的申請條件、審查程序和操作規(guī)則等頗具參考價值。
三、完善我國行為保全制度的建議
（一）厘清行為保全與財產(chǎn)保全適用的條件
行為保全與財產(chǎn)保全是兩種不同的保全措施，之所以各自獨(dú)立存在，即在于具有互相不可替代的價值，其申請與適用條件有著重要的區(qū)別。正因?yàn)榇�，我�?012年民事訴訟法才特別增設(shè)了行為保全制度。兩大法系代表國家和地區(qū)相關(guān)立法與司法經(jīng)驗(yàn)也說明，將財產(chǎn)保全與行為保全分別規(guī)定是構(gòu)建科學(xué)完善之保全制度結(jié)構(gòu)體系的需要，也是促進(jìn)保全制度價值實(shí)現(xiàn)的必由之路。因此，筆者建議在現(xiàn)有民事訴訟法體系框架下，對民事行為保全的概念和適用條件單獨(dú)予以明確,以為司法實(shí)踐提供明確的法律依據(jù)。具體而言，建議申請行為保全的實(shí)質(zhì)要件包括：第一，雙方之間存在實(shí)體爭議的法律關(guān)系，即申請人具有實(shí)體請求權(quán)。這是申請行為保全的權(quán)利基礎(chǔ)，也是人民法院作出行為保全裁定的事實(shí)依據(jù)。申請人提起行為保全申請首先須具備保全請求權(quán)，而保全請求權(quán)源于當(dāng)事人的實(shí)體請求權(quán)。只有申請人與被申請人之間存在實(shí)體爭議的法律關(guān)系，申請人才能據(jù)此申請行為保全。第二，申請人的權(quán)利正在或即將遭受來自被申請人的侵害，如不及時采取行為保全措施，申請人將遭受難以彌補(bǔ)的損失或致判決難以執(zhí)行，或者申請人的權(quán)利正面臨重大損害或急迫的危險。行為保全制度設(shè)置的根本目的在于阻止或預(yù)防侵害行為造成的權(quán)利實(shí)現(xiàn)不能或不可挽回的損失，因此，應(yīng)將申請人權(quán)利面臨現(xiàn)實(shí)危險的存在和損失的不可挽回性作為申請行為保全的必要條件予以明確。第三，擔(dān)保及其范圍。擔(dān)保及擔(dān)保范圍的確定直接關(guān)乎保全錯誤時的救濟(jì)，關(guān)乎雙方當(dāng)事人的利益平衡，關(guān)乎行為保全錯誤時的救濟(jì)效果，因此，筆者建議總結(jié)借鑒我國知識產(chǎn)權(quán)特別法領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定，對民訴法中行為保全擔(dān)保問題的相關(guān)規(guī)定予以完善，具體包括因被責(zé)令為或不為一定行為可能給被申請人帶來的收益的減少、人員工資的支出或其他合理損失等。
（二）明確行為保全的審查程序和內(nèi)容
行為保全的審查是行為保全程序的核心環(huán)節(jié)，其結(jié)果直接決定著行為保全程序的演進(jìn)與終止，關(guān)乎申請人與被申請人雙方的利益，因此，宜明確對行為保全申請和保全裁定的復(fù)議申請進(jìn)行審查應(yīng)適用的程序和審查的內(nèi)容。第一，審查程序。筆者建議借鑒日本的審詢制或美國關(guān)于臨時限制令和預(yù)備禁令的相關(guān)規(guī)定，以通知雙方當(dāng)事人到庭聽證的雙方程序?yàn)樵瓌t，以聽取申請人陳述并對其提交的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行書面審查的單方程序?yàn)槔�。在此前提下給法官一定的自由裁量權(quán)，同時明確不經(jīng)過聽證程序而采取行為保全的具體條件。原因在于：一是行為保全不同于財產(chǎn)保全。在財產(chǎn)保全中，為了防止被申請人因預(yù)先得知保全事宜而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，出于保密考慮，法院一般對財產(chǎn)保全申請按單方程序進(jìn)行審查而不通知被申請人。但行為保全本身不存在因被申請人預(yù)先得知保全而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的問題，故沒有必要為了保密而采取單方審查程序。二是行為保全的對象是被申請人的行為，其本身既是保護(hù)申請人合法權(quán)益的有力手段，也是干預(yù)被申請人權(quán)利的嚴(yán)厲手段。在案件尚未審理，雙方當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系不明確的緊急情況下，對行為保全申請的審查，既要保護(hù)申請人的權(quán)益，也要兼顧被申請人利益的平衡，還要保障不因保全而損害公共利益，因此對行為保全申請，原則上采取聽證程序進(jìn)行審查具有客觀必要性。對于聽證審查的標(biāo)準(zhǔn)，建議借鑒日本民事保全法的審詢制之規(guī)定，達(dá)到疏明標(biāo)準(zhǔn)即可（日本學(xué)者認(rèn)為，疏明指訴訟程序中用于輕微事項(xiàng)的簡易證明方法，僅適用于訴訟法明確規(guī)定的情況），①以避免聽證程序淪為實(shí)體審理程序。第二，審查內(nèi)容。筆者建議借鑒英美法關(guān)于禁令審查的規(guī)定，并總結(jié)我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)，對行為保全申請和保全裁定異議復(fù)議申請的審查內(nèi)容作出明確規(guī)定。具體包括：其一，對行為保全申請實(shí)質(zhì)要件的審查，包括雙方之間是否存在爭議的法律關(guān)系、不采取措施是否會給申請人造成難以彌補(bǔ)的損害或判決是否難以執(zhí)行、申請人的權(quán)利是否正面臨重大損害或急迫的危險、申請人是否提供擔(dān)保及擔(dān)保的范圍等。其二，對于難以彌補(bǔ)的損害應(yīng)當(dāng)以無法以金錢補(bǔ)償為標(biāo)準(zhǔn)：一是被申請人無金錢可供補(bǔ)償；二是申請人的損失本身無法以金錢衡量，或者包含無法用金錢衡量的部分。此兩點(diǎn)是行為保全與財產(chǎn)保全不同的關(guān)鍵。其三，衡量申請人因申請被駁回將遭受的損害是否超過被申請人因采取行為保全將遭受的損害、是否會因此損害公共利益。行為保全制度設(shè)置的目的在于保證判決之有效執(zhí)行或避免造成難以彌補(bǔ)的損害，本質(zhì)上都是為了保證爭議的權(quán)益關(guān)系恢復(fù)平衡，最終實(shí)現(xiàn)法的公平正義。如果被申請人的權(quán)益因行為保全的采取將遭受超過因不采取行為保全而使申請人遭受的損害，或者因采取行為保全將使公共利益遭受不應(yīng)有的損害，則不僅不能使申請人與被申請人的利益關(guān)系恢復(fù)平衡，還將導(dǎo)致更大的利益失衡，與行為保全制度設(shè)置的初衷不符，也有悖于公平正義的價值追求。因此，上述利益關(guān)系應(yīng)是行為保全申請審查的當(dāng)然內(nèi)容，至于勝訴可能性，筆者不建議將其列為單獨(dú)的審查內(nèi)容。原因在于：一是對勝訴可能性的判斷，盡管屬于可能性而非肯定性的判斷，但此種判斷并非能憑空臆想之，也需要建立在對糾紛證據(jù)事實(shí)的一定掌握和對法律適用的初步意向基礎(chǔ)之上。在對案件尚未進(jìn)行審理前的行為保全審查程序中，要求法官對申請人的勝訴可能性作出判斷，有失法律的嚴(yán)肅性，也有違司法規(guī)律。二是上述第三項(xiàng)審查內(nèi)容一定程度上已經(jīng)包含對申請人主張權(quán)利的可能結(jié)果的衡量，因此不必單列之。三是從前述英美法的判例實(shí)踐看，英美法系對勝訴可能性的要求也在趨于寬松。
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