行政合法性原則，又被稱為依法行政原則，是指行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)必須具有法定的依據(jù)，符合法定的要求，不得違反行政，否則必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。以下是行政行為的合法性論文，歡迎閱讀。

　　行政行為的合法性論文1

　　【摘 要】城管執(zhí)法是城市管理的焦點(diǎn)和難點(diǎn)，執(zhí)法主體的不文明執(zhí)法促使執(zhí)法相對(duì)人抗法甚至暴力抗法，而執(zhí)法相對(duì)人的抗法行為又促使執(zhí)法主體變本加厲地不文明執(zhí)法，城管配備越來(lái)越武裝化，執(zhí)法手段越來(lái)越暴力化。

　　【關(guān)鍵詞】城管執(zhí)法；行政行為；鄧正加

　　一、鄧正加事件始末

　　2013年7月17日，臨武縣城管局人員在執(zhí)法過(guò)程中與村民鄧正佳夫婦發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，過(guò)程中鄧正佳當(dāng)場(chǎng)死亡、其妻住院治療。

　　據(jù)臨武官方向記者稱，7月17日上午10時(shí)許，鄧正加、黃細(xì)細(xì)夫婦在臨武縣城解放南路原建設(shè)局路段違規(guī)擺攤賣西瓜，巡邏到此的縣城管行政執(zhí)法局工作人員與鄧正加夫婦理論，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)進(jìn)而肢體沖突，過(guò)程中鄧正加突然倒地身亡。對(duì)于官方的此種表述，死者的妻子黃細(xì)細(xì)給出了不一樣的敘述，指出鄧正加是被城管毆打致死。

　　事件發(fā)生后，6名涉事城管工作人員被實(shí)施刑事拘留，縣城管局2名負(fù)責(zé)人被免職。據(jù)新華社報(bào)道，17日在與城管沖突中身亡的瓜農(nóng)鄧正加遺體已下葬，尸檢結(jié)果還需時(shí)間，郴州市已派工作組進(jìn)駐。另，鄧正加女兒也微博表示，“……逝者已去，入土為安，我們已經(jīng)不希望受到外界太多的打擾。感謝市縣相關(guān)部門的妥善安置，感謝所有關(guān)心支持我們的人�！�

　　鄧正加終于“入土為安”了。不過(guò)，家屬滿意，公眾卻無(wú)同感，這一事件還有許多疑團(tuán)，需要一一解開。比如，鄧正加的真正死因究竟是什么？在與城管的肢體沖突中，到底是哪些因素導(dǎo)致了他的當(dāng)場(chǎng)死亡？公眾都期待著權(quán)威調(diào)查結(jié)果。瓜農(nóng)死亡事件發(fā)展到現(xiàn)在這一步，已經(jīng)成為一樁公共事件，而不僅僅是鄧正加家族與臨武縣城管之間的恩怨是非。握有公權(quán)力的當(dāng)?shù)卣�府，除了�?yīng)該向死者家屬負(fù)責(zé)之外，還應(yīng)該向全體社會(huì)公眾負(fù)責(zé)。

　　二、城管與小販之間的矛盾

　　“城管來(lái)啦！”頓時(shí)路邊的小攤主如驚弓之鳥，推著車或卷起商品四散奔逃，穿著制服的城管隊(duì)員包抄追上，把商品打翻在地，把經(jīng)營(yíng)商品的小車或工具在與小攤主的爭(zhēng)搶中扔上城管的卡車，城管開車揚(yáng)長(zhǎng)而去，留下的是小販主的哭喊和過(guò)路行人憤怒的眼神。這是21世紀(jì)，中國(guó)城市在走向“現(xiàn)代化”中城管執(zhí)法最典型的一幕！這與我們過(guò)去在抗戰(zhàn)電影中看到的“鬼子進(jìn)村啦”的景象非常相像。

　　近十多年來(lái)，自從城管綜合執(zhí)法隊(duì)成立以來(lái)，城管**執(zhí)法的報(bào)道不斷地成為媒體的新聞，城管把現(xiàn)代化過(guò)程中的城市變成了新的戰(zhàn)場(chǎng)，城管隊(duì)員與那些在城市邊緣生活的小販進(jìn)行了一場(chǎng)場(chǎng)肉博戰(zhàn)。

　　城市管理綜合執(zhí)法即城管執(zhí)法，起源于1996年10月1日生效的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》關(guān)于相對(duì)集中行政處罰權(quán)的規(guī)定。它把原來(lái)分屬于環(huán)保、環(huán)衛(wèi)、規(guī)劃、工商等職能部門的行政處罰權(quán)全部或部分集中于一個(gè)機(jī)構(gòu)，即把一些職能部門所擁有的管理權(quán)、審批權(quán)和處罰權(quán)中的處罰權(quán)分割出來(lái)，以履行城市管理中相對(duì)集中行政處罰權(quán)的職責(zé)，完成對(duì)違反城市管理法規(guī)的當(dāng)事人實(shí)施行政處罰，維護(hù)城市管理秩序的任務(wù)。自2002年以來(lái)，一些試點(diǎn)城市都相繼成立了城市管理行政執(zhí)法局。

　　城管執(zhí)法實(shí)行以來(lái)，理論界和實(shí)務(wù)界都給予了較高評(píng)價(jià)。但是，城管執(zhí)法仍然是城市管理的焦點(diǎn)和難點(diǎn)，城管執(zhí)法中的許多問(wèn)題并沒(méi)有得到有效解決，城管執(zhí)法面臨著嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)困境。一方面，城管執(zhí)法因多是針對(duì)執(zhí)法相對(duì)人的違章違法行為，執(zhí)法手段以處罰為主，這直接損害了執(zhí)法相對(duì)人的利益，因而他們抗法甚至是暴力抗法，公眾出于同情弱者的心理，也對(duì)城管執(zhí)法部門不滿；另一方面，城管執(zhí)法部門面對(duì)執(zhí)法相對(duì)人的抗法甚至暴力抗法，有時(shí)又不得不野蠻執(zhí)法。這就造成了城管執(zhí)法領(lǐng)域的惡性循環(huán)：執(zhí)法主體的不文明執(zhí)法促使執(zhí)法相對(duì)人抗法甚至暴力抗法，而執(zhí)法相對(duì)人的抗法行為又促使執(zhí)法主體變本加厲地不文明執(zhí)法，城管配備越來(lái)越武裝化，執(zhí)法手段越來(lái)越暴力化。

　　三、由城管執(zhí)法探究行政行為的合法性與合理性關(guān)系

　　面對(duì)城管執(zhí)法所面臨的現(xiàn)實(shí)困境，我們不得不思考具體行政行為的合法性與合理性的辯證關(guān)系。要論及行政行為的合法性與合理性，必須首先了解什么是行政行為。按照通說(shuō)，行政行為指享有行政權(quán)能的組織運(yùn)用行政權(quán)所做的具有法律意義的行為。享有行政權(quán)能的組織包括行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織以及接受合法委托的其他社會(huì)組織。合法行政是指行政機(jī)關(guān)的職權(quán)和行使職權(quán)中產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)必須以法律規(guī)定為依據(jù)，行政機(jī)關(guān)的法律能力和行政職權(quán)應(yīng)當(dāng)來(lái)自法律的授權(quán)。具體行政行為的合法性主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：首先，行為主體合法。二是主體的權(quán)限合法。第二，行為內(nèi)容合法。這要求行政行為要有法律依據(jù)，具體行政行為應(yīng)適用法律法規(guī)正確。行政行為的目的符合立法本意，不能曲解立法意圖或背離法律的宗旨和原則。第三，程序合法。任何行政行為都是實(shí)體和程序的統(tǒng)一。行政行為的程序是指法律規(guī)定的行政主體做出行政行為所必須經(jīng)歷的過(guò)程、步驟和次序。行政合理性原則是與行政合法性原則相并列的一項(xiàng)基本原則，而且又是對(duì)行政合法性原則的補(bǔ)充。它要求行政主體的行政行為不僅要合法，而且要同時(shí)合理。行政法上行政合理性原則的確立，與政府行政自由裁量權(quán)的存在和發(fā)展，以及人們對(duì)行政自由裁量權(quán)認(rèn)識(shí)的深化，特別是對(duì)其控制意識(shí)的加強(qiáng)有關(guān)。自由裁量行政行為是指法律、法規(guī)和規(guī)章對(duì)如何實(shí)施行政行為只作了原則性的規(guī)定，允許行政主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)根據(jù)具體情況進(jìn)行選擇和裁量。行政主體在做出自由裁量行政行為時(shí)，除了遵守法律、法規(guī)和規(guī)章所限定的條件外，還必須根據(jù)實(shí)際情況，依自己的權(quán)衡和判斷來(lái)具體選擇實(shí)施什么樣的行政行為。自由裁量權(quán)的存在和與之相伴隨的合理性問(wèn)題的提出，對(duì)行政機(jī)的工作提出了更高的要求。行政行為要合法與合理兼具，要求行政機(jī)關(guān)工作人員具備較高的法律素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)和高尚的思想品質(zhì)以及敏銳的社會(huì)責(zé)任感和正義感，準(zhǔn)確把握法律意圖，恰如其分地使用自由裁量權(quán)，真正做到依法行政。

　　四、城管與小販的矛盾具有可調(diào)性

　　城管的**執(zhí)法和與小販的沖突，反映的是中國(guó)城市化過(guò)程中城市管理秩序與部分弱勢(shì)群體生存法則的沖突。工業(yè)化和城市化過(guò)程中伴隨著大量的農(nóng)村村民、下崗工人等弱勢(shì)群體要在城市尋求自己的生存之道，他們沒(méi)有知識(shí)和技能去打一份好工，也沒(méi)有資金去做一份小生意。只能在街上擺個(gè)小攤，做點(diǎn)小買賣，通過(guò)這種方式來(lái)維持自己和家庭的生存。當(dāng)然，眾多的小攤販上街也會(huì)造成城市管理上的一些問(wèn)題，一定程度上影響到城市的秩序和可能的食品衛(wèi)生安全。城管與小商販之間的關(guān)系實(shí)質(zhì)上就是城市管理與居民謀生權(quán)之間的矛盾。小攤販在當(dāng)前中國(guó)城市化過(guò)程中的存在有極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)社會(huì)需求。一方面，他們?yōu)楫?dāng)?shù)氐氖忻駧��?lái)了價(jià)廉物美的服務(wù)，另一方面，小攤販為千百萬(wàn)沒(méi)有太高生存技能的人提供了飯碗。由于他們的銷售還大大豐富了市場(chǎng)，降低了城市的物價(jià)，也為很多農(nóng)產(chǎn)品找到了市場(chǎng)。城管取消小商小販不僅是從百姓口中奪食，也是剝奪市民享受生活便利和物價(jià)便宜的權(quán)利，所以市民對(duì)城管表示很大的不滿，而對(duì)小商小販以極大的同情。而城管對(duì)市民的干涉也抱有敵意，城管執(zhí)法有時(shí)變成了一場(chǎng)與市民的戰(zhàn)爭(zhēng)。

　　如何去改善這個(gè)局面，需要政府切有效地運(yùn)用行政合法性與合理性原則去處理城市執(zhí)法工作實(shí)踐中遇到的困難。

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　　行政行為的合法性論文2

　　摘要：從我國(guó)法文化傳統(tǒng)的角度分析行政指導(dǎo)行為的合法性，并透過(guò)依法行政理念的演進(jìn)軌跡進(jìn)一步討論了這個(gè)問(wèn)題，最后結(jié)合我國(guó)法制現(xiàn)實(shí)討論了行政指導(dǎo)與依法行政的關(guān)系，指出應(yīng)正確認(rèn)識(shí)和實(shí)施行政指導(dǎo)行為，推動(dòng)行政指導(dǎo)法治化，這是我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和行政法制建設(shè)的客觀要求。

　　關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；依法行政；合法性；法律依據(jù)

　　一、問(wèn)題的提出

　　行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理需要，適時(shí)靈活地采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國(guó)家強(qiáng)制力的方法，謀求相對(duì)人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐和理論不斷發(fā)展，行政管理理念和方法的創(chuàng)新發(fā)展成為一種巨大的社會(huì)需要和社會(huì)發(fā)展動(dòng)力。由于行政指導(dǎo)在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的行政實(shí)務(wù)中日益顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應(yīng)性，許多重要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家對(duì)行政指導(dǎo)的態(tài)度都陸續(xù)發(fā)生了由否定到曖昧到肯定到注意采用的變化過(guò)程。行政指導(dǎo)作為對(duì)傳統(tǒng)依法行政的一種必要補(bǔ)充和一種靈活有效的行政活動(dòng)方式，已越來(lái)越多地運(yùn)用于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)與行政管理過(guò)程中，成為當(dāng)代經(jīng)濟(jì)與行政管理科學(xué)特別是行政法學(xué)的重要范疇。在我國(guó)，由于過(guò)去長(zhǎng)期實(shí)行傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，許多人深受集權(quán)集中、強(qiáng)制命令等傳統(tǒng)觀念的束縛，在體制轉(zhuǎn)型過(guò)程中還難以重視和正確運(yùn)用政府的柔軟干預(yù)方式，因此從總體上說(shuō)，行政實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期未能自覺(jué)地按現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求來(lái)運(yùn)用行政指導(dǎo)，學(xué)術(shù)界也長(zhǎng)期未能重視研究行政指導(dǎo)，這非常不利于在行政實(shí)務(wù)中正確實(shí)施行政指導(dǎo)行為，也不利于行政科學(xué)體系的創(chuàng)新。盡管20世紀(jì)80年代以后，行政指導(dǎo)的必要性、功效性和可行性及其負(fù)面性在我國(guó)行政實(shí)務(wù)中日漸顯露出來(lái)，由于種種原因，我國(guó)學(xué)術(shù)界關(guān)于行政指導(dǎo)的研究力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，行政實(shí)務(wù)界也未能在必要的理論支持下積極運(yùn)用行政指導(dǎo)，至今仍有許多人對(duì)行政指導(dǎo)不大了解，還有的人對(duì)行政指導(dǎo)至今仍持完全否定的態(tài)度，這顯然不利于在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下加強(qiáng)和改進(jìn)行政指導(dǎo)，不利于實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)的法治化。所以，在我國(guó)加入WTO和大力貫徹依法治國(guó)方略的形勢(shì)下，亟需根據(jù)依法治國(guó)方略和行政法治原則的要求進(jìn)行系統(tǒng)深入的研究，深化認(rèn)識(shí)、把握規(guī)律，推動(dòng)行政指導(dǎo)理論與實(shí)踐的發(fā)展特別是行政指導(dǎo)法治化進(jìn)程。

　　二、從我國(guó)法文化傳統(tǒng)的角度看行政指導(dǎo)行為的合法性

　�。ㄒ唬┪幕�、法文化的含義

　　早期德國(guó)玄學(xué)派文化實(shí)體論認(rèn)為，文化是巍然獨(dú)立、自具目的、自生自滅之神秘實(shí)體，而蕓蕓眾生不過(guò)是文化之載體；與之相反，英國(guó)派文化手段論則認(rèn)為，人類之目的在于生活，文化乃是用以達(dá)到此目的之手段，因?yàn)樵撌侄尉哂袧M足人類生活需要之功能。而我國(guó)當(dāng)代的一些學(xué)術(shù)大家則認(rèn)為，凡是超越本能的、人類有意識(shí)地作用于自然界和社會(huì)的一切活動(dòng)及其產(chǎn)品，都屬于廣義的文化，換言之，文化即“自然的人化”和“自然的對(duì)稱”。現(xiàn)在一般認(rèn)為，文化是“人類在社會(huì)歷史發(fā)展過(guò)程中所創(chuàng)造的物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富的總和，特指精神財(cái)富”。它往往在3種意義上被使用：一是指物質(zhì)、精神、行為規(guī)范的統(tǒng)一體；二是精神的同義語(yǔ)；三是指精神和行為規(guī)范的同一。

　　所謂法文化（也稱法律文化），在狹義上是指法意識(shí)、法觀念，“是關(guān)于法律產(chǎn)生、發(fā)展以及運(yùn)行機(jī)制的各種觀念的總和”；在廣義上是指“社會(huì)群體中存在的較為普遍的某些生活方式，既與法律制度、法律秩序有關(guān)，又與人們的法律期望、意愿有關(guān)�！比绨瓷鲜鑫幕�的3層含義來(lái)界定法文化：其一是廣義的理解，指（1）法律的思想觀念形態(tài)、（2）具有國(guó)家強(qiáng)制力的法律規(guī)范和（3）為實(shí)現(xiàn)法律目的所必須的各種附屬設(shè)施；其二是較廣義的理解，指（1）法律的思想觀念形態(tài)和（2）具有國(guó)家強(qiáng)制力的法律規(guī)范；其三是狹義的理解，就是指法律的思想觀念形態(tài)。而現(xiàn)階段持第一、三種觀點(diǎn)者居多。

　�。ǘ�）行政指導(dǎo)與我國(guó)優(yōu)秀法文化傳統(tǒng)

　　關(guān)于優(yōu)秀法文化傳統(tǒng)，眾說(shuō)紛紜、見(jiàn)仁見(jiàn)智。筆者認(rèn)為：我國(guó)人民在社會(huì)歷史發(fā)展過(guò)程中特別是在法制實(shí)踐和認(rèn)識(shí)相關(guān)的社會(huì)生活過(guò)程中，經(jīng)過(guò)社會(huì)傳習(xí)、內(nèi)化、積淀而成的較為穩(wěn)定和普遍的、至今仍有積極作用的法律觀念之總和。如果從行政指導(dǎo)的法文化因素這一角度來(lái)考察，那么我國(guó)優(yōu)秀法文化傳統(tǒng)中容易引起爭(zhēng)論同時(shí)也特別值得注意的是儒家法思想的合理成分。

　　比較法學(xué)大師勒內(nèi)。達(dá)維德曾專門指出：“決定世界安定和人的幸福的是和諧。和諧包括兩個(gè)方面。首先是人與自然的和諧�！�…其次是人與人的和諧。在社會(huì)交往關(guān)系中，最應(yīng)該講究的是和解精神與協(xié)調(diào)一致”：“在中國(guó)，禮儀、善良、正直概念一向比強(qiáng)制與懲罰更受重視，和睦與調(diào)解的思想一向被認(rèn)為應(yīng)優(yōu)于訴訟中的主觀權(quán)利思想”：“各國(guó)國(guó)內(nèi)法同國(guó)際法都應(yīng)該讓這些社會(huì)準(zhǔn)則重放光芒。它們?cè)��?jīng)是，現(xiàn)在仍然是遠(yuǎn)東文明的基礎(chǔ)”。他還非常明確地指出：“許多世紀(jì)以來(lái)，在中國(guó)，人們力求實(shí)現(xiàn)和保持的是儒家學(xué)說(shuō)所宣揚(yáng)的社會(huì)類型�！�…當(dāng)權(quán)者應(yīng)防止專斷；權(quán)力的運(yùn)用也要合乎禮，并應(yīng)受道義的約束而變得比較溫和。道義要求在下命令之前先進(jìn)行解釋，在判決之前先進(jìn)行仲裁，在懲罰之前先予以警告�！�

　　對(duì)此，我國(guó)的一些法律思想史學(xué)者還進(jìn)一步指出：形式上的法源所體觀的法并非用以決定社會(huì)關(guān)系的唯一因素，只注意狹義法理念的人對(duì)于怎樣調(diào)整社會(huì)關(guān)系或在現(xiàn)實(shí)中“法究竟是什么”的問(wèn)題難免會(huì)有不正確看法，而儒家法思想中的法概念正是一種非常廣義的理解。孟德斯鳩在《法意》中指出：“然法之立也，必以理為原。先有是非，而后有法，非法立而后以離合見(jiàn)是非也。……西文法字，于中文有理、禮、法、制四者”。這個(gè)“理”，用現(xiàn)在的話來(lái)說(shuō)“就是理想法，是立法的淵源，是判別是非、亦即判別某法之當(dāng)立不當(dāng)立，當(dāng)如何立的標(biāo)準(zhǔn)。”

　　作以上引述旨在說(shuō)明，理想法作為一種法的價(jià)值，在各個(gè)不同民族和各民族不同時(shí)代的法文化中都是不可或缺的一個(gè)層次。在中國(guó)，由于傳統(tǒng)法思想觀念（主要是儒家法思想）長(zhǎng)期被遵循的結(jié)果，使其不少內(nèi)容已積淀為民族的法文化心理結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)已成為中華民族在法方面的個(gè)性，其中的積極層面或許成為社會(huì)主義法制的中國(guó)特色的組成部分之一。而這一積極層面要在我國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中有所作為，則要取決于我們能否對(duì)它進(jìn)行成功的社會(huì)主義的和現(xiàn)代化的新詮釋。從一定意義上可以說(shuō)，行政指導(dǎo)制度正是一項(xiàng)重要的新詮釋。

　　行政指導(dǎo)具有若干明顯特征，如依據(jù)的廣泛性，手段的非強(qiáng)制性，弱行為前置性（在下命令、懲罰、強(qiáng)制等強(qiáng)行為之前先說(shuō)明解釋和警告勸戒等），注重法精神而不拘泥于法形式，實(shí)施法律行為宜謀求相對(duì)人的同意和協(xié)力以達(dá)到彼此和諧，等等。從這些特征不難看出，行政指導(dǎo)與我國(guó)優(yōu)秀法文化傳統(tǒng)特別是儒家法思想中的積極層面相同相通之處甚多，從特定角度和一定程度上可以將其視為理想法（法律價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)）的操作化形態(tài)。這可以說(shuō)是行政指導(dǎo)在受儒家文化影響較大的亞洲國(guó)家比較易于推行的一個(gè)法文化原因。

　　（三）法治本土資源說(shuō)的一個(gè)解釋

　　近些年來(lái)許多學(xué)者都撰文提出，應(yīng)重新認(rèn)識(shí)法治本土資源與法制現(xiàn)代化的關(guān)系，注意發(fā)揮法治本土資源在我國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的作用。這些意見(jiàn)對(duì)于深入理解行政指導(dǎo)的合法性問(wèn)題不無(wú)參考價(jià)值。以北京大學(xué)法學(xué)院朱蘇力教授關(guān)于在實(shí)現(xiàn)法治過(guò)程中利用本土資源的論述為例。他認(rèn)為，法律的主要功能也許正是在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為；但并非只有現(xiàn)代的成文法才能確立這種大致確定的預(yù)期，實(shí)際上社會(huì)生活中形成的各種習(xí)慣和慣例都起到這種作用，它們是現(xiàn)代法治不可缺少的組成部分。其理由在于法律不可能規(guī)定一切，需要各種習(xí)慣和慣例才能起作用，而且更重要的是許多法律往往只是對(duì)社會(huì)生活中通行的習(xí)慣和慣例的確認(rèn)、總結(jié)、概括或升華，真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律恰恰是那些與通行的習(xí)慣與慣例相一致或相近的規(guī)定。因此，中國(guó)的法治之路必須注重利用中國(guó)本土的資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際。而本土資源并非只存在于歷史中，實(shí)際上當(dāng)代中國(guó)人的社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。所謂傳統(tǒng)也正是活生生地流動(dòng)著的、在億萬(wàn)中國(guó)人的生活中實(shí)際影響他們行為的一些觀念，或者從行為主義的角度來(lái)說(shuō)是他們的行為中體現(xiàn)出來(lái)的一種模式。如果說(shuō)傳統(tǒng)具有“積極”和“消極”的兩面性，那么我們不可能通過(guò)宣傳和教育或以法律禁止的方式來(lái)徹底清除傳統(tǒng)的“消極”影響，但有必要借助傳統(tǒng)的“積極”影響來(lái)逐漸形成和發(fā)展出一些適合當(dāng)今中國(guó)社會(huì)的法律制度架構(gòu)。而且現(xiàn)在我國(guó)法制現(xiàn)代化建設(shè)借助上述本土資源的重要性還在于，這是法律制度在變遷的同時(shí)獲得人們的接受和認(rèn)可，進(jìn)而能有效運(yùn)作的一條便利途徑，是獲得合法性（屬于人們下意識(shí)的認(rèn)同）的一條有效途徑。

　　簡(jiǎn)言之，發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和推進(jìn)民主法制建設(shè)不能不顧國(guó)情，也不可能割斷歷史，因此我國(guó)優(yōu)秀法文化傳統(tǒng)（包括儒家法思想的積極層面）對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的行政法制建設(shè)正在產(chǎn)生并將長(zhǎng)期產(chǎn)生廣泛深刻的影響；而符合這一優(yōu)秀法文化傳統(tǒng)的行政指導(dǎo)也因此從一個(gè)特殊的角度獲得一種特定的合法性證明，并作為其“新詮釋”而在促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與法治的協(xié)調(diào)發(fā)展方面起到特殊作用�；蛟S可以說(shuō)，這也正是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下可合法實(shí)施行政指導(dǎo)的深層原因之一。

　　三、從依法行政理念的演進(jìn)看行政指導(dǎo)行為的合法性

　　因部分行政指導(dǎo)行為是在沒(méi)有具體法律依據(jù)（指行政作用法的具體規(guī)定）的情況下實(shí)施的，或者雖有具體法律依據(jù)但為了更有效地實(shí)現(xiàn)行政目的而作為強(qiáng)制性執(zhí)法行為的前置程序?qū)嵤┑模�或者為確保行政指導(dǎo)實(shí)效性而采取了具有利益誘導(dǎo)性、精神引導(dǎo)性甚至某種事實(shí)強(qiáng)制性的保障措施，因此行政指導(dǎo)的合法性問(wèn)題就成為肯定或否定行政指導(dǎo)的人們爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。特別是在我國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期，即從封閉走向開放，從人治走向法治，從傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過(guò)程中，行政指導(dǎo)的實(shí)際運(yùn)用更加引人注目，人們有理由要求對(duì)行政指導(dǎo)的合法性問(wèn)題作出論證。

　�。ㄒ唬﹤鹘y(tǒng)依法行政觀評(píng)析

　　依法行政是一個(gè)歷史悠久的概念，是近代法治國(guó)家所普遍奉行的一個(gè)準(zhǔn)則。依法行政的最早最基本的含義，是指行政必須服從國(guó)會(huì)法律。這種原初的法治觀是對(duì)封建時(shí)代的人治觀（此處的“人”，實(shí)為封建君主、領(lǐng)主，由他們一手把持行政，實(shí)行專斷統(tǒng)治）的一種革命性超越。依法行政原則是早期資產(chǎn)階級(jí)思想家提出來(lái)的，其背景是：在許多國(guó)家的資產(chǎn)階級(jí)革命初期，國(guó)會(huì)中新興資產(chǎn)階級(jí)力量占優(yōu)勢(shì)，而政府則是封建貴族勢(shì)力的堡壘，資產(chǎn)階級(jí)在主觀上需要以國(guó)會(huì)制定的法律（實(shí)為資產(chǎn)階級(jí)的意志）去規(guī)制政府中保守的封建貴族勢(shì)力及其影響；而當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展緩慢，公共管理較為簡(jiǎn)單固定，政府職能主要是征稅和維護(hù)公共安全秩序（當(dāng)時(shí)的國(guó)家也被稱為“只需要稅吏和警察的國(guó)家”），客觀上有可能由國(guó)會(huì)提供公共行政所需的全部法律規(guī)范，因此當(dāng)時(shí)就規(guī)定一切政府行為均須有議會(huì)法律依據(jù)，否則政府“不得越雷池半步”，更不得隨政府的意志來(lái)限制人民權(quán)利和增加人民義務(wù)。簡(jiǎn)言之，“無(wú)法律之處即無(wú)行政”，政府只能囿于國(guó)會(huì)法律而消極行動(dòng)，成為國(guó)會(huì)意志（也既資產(chǎn)階級(jí)意志）的單純執(zhí)行者。對(duì)此，羅斯科。龐德概括地形容為：由法律“將行政限于無(wú)以復(fù)加的最小限度，在當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是我們這個(gè)政體的基本原則�！北M管各國(guó)歷史背景和法律傳統(tǒng)不同，確立和推行這一原則的過(guò)程、做法及影響千差萬(wàn)別，但這種傳統(tǒng)的依法行政理念畢竟再次給古老的法律注入了新的內(nèi)容和活力，大大推動(dòng)了民主政治發(fā)展的進(jìn)程，從而成為近現(xiàn)代行政和行政法的核心原則。

　　西方國(guó)家傳統(tǒng)的依法行政原理（日本行政法學(xué)界也稱之為“法治行政的原理”）之首要原則是法律保留原則，它要求行政機(jī)關(guān)的一切行政活動(dòng)都必須有國(guó)會(huì)制定的法律依據(jù)，此即“全部保留說(shuō)”的含義。從這一角度來(lái)看，那些沒(méi)有具體的國(guó)會(huì)法律依據(jù)的行政指導(dǎo)行為顯然是違背法律保留原則的，當(dāng)然也就不符合依法行政的原理。所以在傳統(tǒng)的依法行政理念之下，要正確理解和積極運(yùn)用行政指導(dǎo)現(xiàn)代行政活動(dòng)任重道遠(yuǎn)。

　�。ǘ�）行政方式的變化與依法行政理念的當(dāng)代發(fā)展

　　20世紀(jì)以來(lái)，世界各國(guó)特別是各主要資本主義國(guó)家的情勢(shì)發(fā)生了很大變化，主要表現(xiàn)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技高度發(fā)展，人際之間、社會(huì)組織之間和人與社會(huì)組織之間的交往日益頻繁，社會(huì)公共管理需求大大增加，政府職能也相應(yīng)地急劇擴(kuò)展，加之國(guó)會(huì)立法由于在時(shí)間性和專業(yè)知識(shí)方面的局限而不能滿足客觀需要，并且國(guó)會(huì)和政府已由資產(chǎn)階級(jí)“一統(tǒng)天下”；因此，傳統(tǒng)“三權(quán)分立”治國(guó)方式有所發(fā)展變形，傳統(tǒng)的依法行政理念逐漸增加了新的內(nèi)涵。這主要表現(xiàn)為在堅(jiān)持法治精神和原則的前提下，委任立法產(chǎn)生并逐步發(fā)展起來(lái)，行政機(jī)關(guān)的裁量行為范圍及數(shù)量顯著增大，特別是政府對(duì)經(jīng)濟(jì)、科技和環(huán)保等日益增多的領(lǐng)域進(jìn)行積極干預(yù)和調(diào)控。

　　由于各國(guó)社會(huì)歷史條件和法治傳統(tǒng)的差別，現(xiàn)在人們對(duì)依法行政的內(nèi)涵和外延的理解也各有不同，特別是大陸法國(guó)家和英美法國(guó)家的依法行政理念各有側(cè)重。但總的來(lái)說(shuō)，既重視形式上的法治要求又強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)上的法治要求，這已基本形成共識(shí)；而且隨著經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展和國(guó)家干預(yù)的擴(kuò)張，依法行政之“法”不再限于國(guó)會(huì)立法，已逐漸擴(kuò)大到行政立法、地方立法。特別是在行政模式由傳統(tǒng)的秩序行政、管理行政逐步走向給付行政、服務(wù)行政等現(xiàn)代行政的情況下，行政指導(dǎo)作為一種柔軟靈活的行政方式也就應(yīng)運(yùn)而生并逐步發(fā)展起來(lái)，它在行政過(guò)程中以不違背憲法和法律的精神、原則和規(guī)則的不具有國(guó)家強(qiáng)制力的行為方式（如指導(dǎo)、勸告、建議、提醒、鼓勵(lì)等）來(lái)調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人自愿協(xié)同政府管理的積極性，以補(bǔ)救相關(guān)國(guó)會(huì)立法和委任立法的空白之處和功效不佳、成本過(guò)高之處（即“立法空域”和“立法軟地”）。

　　由上可見(jiàn)，行政指導(dǎo)是社會(huì)生活發(fā)展、治國(guó)方式變化和行政模式轉(zhuǎn)換的產(chǎn)物，是對(duì)傳統(tǒng)的“依法行政”以及進(jìn)一步對(duì)“委任立法”的必要補(bǔ)充，并不違背現(xiàn)代法治原則。換言之，從行政法理上說(shuō)，這是由于在經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活等更基礎(chǔ)的層面上發(fā)生了重大變化，使得傳統(tǒng)的依法行政范疇增添了更豐富的內(nèi)容，有了更多地實(shí)施積極行政（包括行政指導(dǎo)行為）的客觀需求和條件，并有力地促成了依法行政理念的變遷；因而我們現(xiàn)在來(lái)考量依法行政問(wèn)題時(shí)，已不能局限于爭(zhēng)論究竟是應(yīng)當(dāng)采取“全部保留說(shuō)”還是采取“侵害保留說(shuō)”抑或采取“重點(diǎn)保留說(shuō)”，應(yīng)當(dāng)跳出這個(gè)層面的爭(zhēng)論去認(rèn)識(shí)行政指導(dǎo)的合法性問(wèn)題。

　�。ㄈ�）關(guān)于行政指導(dǎo)合法性的“法”的一般構(gòu)成

　　依法行政的核心詞是“法”，對(duì)它的外延的理解，關(guān)系到能否科學(xué)、民主、合法、高效地行政。按照傳統(tǒng)的依法行政觀，這個(gè)“法”只是也只能是議會(huì)制定的法律，其理由前已論及。隨著社會(huì)生活與公共管理的發(fā)展，特別是隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治的演進(jìn)，人們對(duì)依法行政這一概念的認(rèn)識(shí)也進(jìn)一步拓展和深化，主要表現(xiàn)在實(shí)行依法行政原則較早的一些主要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，對(duì)行政權(quán)力的法律控制（legalcontrolofadministrativepowers）較為普遍地出現(xiàn)了由簡(jiǎn)單呆板到寬泛靈活的發(fā)展變化，它已包括立法控制、行政控制、司法控制等多種監(jiān)督制約機(jī)制在內(nèi)。具體而言，就是對(duì)作為行政依據(jù)的“法”的理解逐步擴(kuò)展，于是“在有的國(guó)家，行政所合之法還包括習(xí)慣、判例、解釋、法理、政策、道德等�！比毡局�名的法律社會(huì)學(xué)家千葉正士教授也曾指出，現(xiàn)在已不能將法律僅僅理解為制定法，而應(yīng)將法律視為三層結(jié)構(gòu)的一個(gè)整體。他認(rèn)為，人類社會(huì)中的法律是法律原理、官方法、非官方法這樣三個(gè)結(jié)構(gòu)層次組成的（這三要素可簡(jiǎn)單理解為由自然法、制定法和習(xí)慣法引申而來(lái)），它們作為一個(gè)國(guó)家現(xiàn)行法律的整體結(jié)構(gòu)，適合于并調(diào)整著包括西方和非西方在內(nèi)的整個(gè)人類社會(huì)中各民族的全部法律生活�？梢�(jiàn)，行政指導(dǎo)作為行政機(jī)關(guān)在沒(méi)有行政作用法的具體規(guī)定時(shí)亦可實(shí)施的行為，不僅是對(duì)傳統(tǒng)依法行政的必要補(bǔ)充，而且本身就蘊(yùn)含于現(xiàn)代依法行政理念之中。

　　四、結(jié)合我國(guó)法制現(xiàn)實(shí)看行政指導(dǎo)與依法行政的關(guān)系

　　（一）依法行政原則在我國(guó)的理解和表現(xiàn)

　　在我國(guó)社會(huì)歷史背景下來(lái)考察依法行政原則和實(shí)踐，有助于更清楚地認(rèn)識(shí)行政指導(dǎo)的合法性問(wèn)題。隨著改革開放和法制建設(shè)的發(fā)展，我國(guó)行政法學(xué)界到80年代末期開始正式和明確地提出依法行政這個(gè)概念。在引介進(jìn)來(lái)的外國(guó)行政法學(xué)有關(guān)理論中，對(duì)我國(guó)影響最大的是日本的依法行政理念，特別是“三要素說(shuō)”。一些學(xué)者提出：在我國(guó)，依法行政是依法辦事（Everythingmustbedoneaccordingtolaw）這一原則在行政法中的體現(xiàn)；行政機(jī)關(guān)要依法辦事，自覺(jué)遵行“法律優(yōu)先”原則和“法律保留”原則，這是社會(huì)主義民主和法制的基本要求，也是由行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)、地位、作用以及公共行政管理的基本特點(diǎn)決定的，甚至可以說(shuō)是有中國(guó)特色社會(huì)主義民主制度的一個(gè)重要組成部分。近期有學(xué)者更系統(tǒng)、明確地提出：依法行政就是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、管理公共事務(wù)必須由法律授權(quán)并依據(jù)法律規(guī)定，其內(nèi)涵包括職權(quán)法定、法律保留、法律優(yōu)先、依據(jù)法律、職權(quán)與職責(zé)統(tǒng)一等等。還有學(xué)者進(jìn)一步指出：在我國(guó)，依法行政的實(shí)質(zhì)乃是“正確地按照法律化的制度處理政府與人民的關(guān)系�！边@些解釋都著重強(qiáng)調(diào)了行政活動(dòng)必須依據(jù)法律規(guī)定這一面，但有的解釋對(duì)司法審查這一面注意得不夠�？偟恼f(shuō)來(lái)，隨著我國(guó)社會(huì)生活的不斷發(fā)展，對(duì)依法行政這個(gè)概念的理解也逐漸演化。

　　但也應(yīng)看到，無(wú)論人們主觀上想把行政法律規(guī)范體系設(shè)計(jì)得如何周全，實(shí)際上都不可能窮盡行政事項(xiàng)并對(duì)之全部作出細(xì)密的規(guī)定，難免存在行政的法律空域（此即“立法文件永遠(yuǎn)落后于社會(huì)生活”這種現(xiàn)象的表現(xiàn)之一，而且從起源上看中外也都是先有行政后有法律），主觀愿望與客觀現(xiàn)實(shí)之間的上述矛盾對(duì)于正在逐步健全中的我國(guó)行政法來(lái)說(shuō)顯得尤為突出。特別是在我國(guó)深化改革擴(kuò)大開放，處于快速成長(zhǎng)期之際，各種新情況、新事物、新問(wèn)題和新矛盾迭出不窮，許多社會(huì)關(guān)系都需要按社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的要求來(lái)及時(shí)有效地加以調(diào)整；而無(wú)論人大立法還是行政立法（一般認(rèn)為行政立法的性質(zhì)仍是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律或者說(shuō)執(zhí)行代議機(jī)關(guān)意志的行為）都難以完全適應(yīng)客觀要求，人民政府的角色要求又決定了它不能以“此事沒(méi)有具體法律規(guī)定”為由而對(duì)某些現(xiàn)實(shí)的社會(huì)管理需求采取視而不見(jiàn)、消極回避的態(tài)度。因此，我國(guó)行政機(jī)關(guān)在不違背憲法和法律的精神、原則和規(guī)則的前提下，及時(shí)靈活地采取行政指導(dǎo)措施（某些行政指導(dǎo)措施可能并無(wú)具體的法律依據(jù)）并謀求相對(duì)人同意或協(xié)力，以加強(qiáng)和改善經(jīng)濟(jì)與社會(huì)管理，積極推動(dòng)行政目標(biāo)的達(dá)成，從而增進(jìn)公共利益，這顯然是必要、合理和正當(dāng)?shù)�，符合社�?huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的要求；同時(shí)這也體現(xiàn)了在重視形式合法性的前提下對(duì)實(shí)質(zhì)合法性的一種新追求�？傊�，在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和加快民主法治進(jìn)程的背景下實(shí)施行政指導(dǎo)，不僅不違背依法行政原則或行政法治原則，恰恰是“行政法上的法治原則的含義隨時(shí)代變遷而變化”的結(jié)果。

　�。ǘ�）現(xiàn)階段我國(guó)狹義的行政指導(dǎo)法律依據(jù)分析

　　首先，從憲法來(lái)看。我國(guó)現(xiàn)行憲法第8條第3款規(guī)定：“國(guó)家……鼓勵(lì)、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。”憲法第11條第2款規(guī)定：“國(guó)家通過(guò)行政管理，指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個(gè)體經(jīng)濟(jì)。”憲法修正案第1條規(guī)定：“國(guó)家……對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理�！睉椃ǖ�26條第2款規(guī)定：“國(guó)家組織和鼓勵(lì)植樹造林，保護(hù)樹木�！贝送猓�現(xiàn)行憲法中還有多處以指導(dǎo)、引導(dǎo)、提倡、幫助、鼓勵(lì)、獎(jiǎng)勵(lì)等提法，對(duì)各層次含義的行政指導(dǎo)作出了規(guī)定。

　　其次，從法律來(lái)看。例如，于1993年10月31日由八屆全國(guó)人大常委會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第5條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院財(cái)政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府財(cái)政部門，依法對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師、會(huì)計(jì)師事務(wù)所和注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)。”再如，于1993年7月2日由八屆全國(guó)人大常委會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)農(nóng)業(yè)法》第37條第2款規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)和引導(dǎo)農(nóng)民從事多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動(dòng)�！痹摲ㄟ�采用鼓勵(lì)、支持等提法，對(duì)農(nóng)業(yè)行政指導(dǎo)作了多處規(guī)定。又如，于1994年7月5日由八屆全國(guó)人大常委會(huì)第八次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》，在第5條、第6條、第10條、第11條、第67條、第75條等多處，采用提倡、表彰、獎(jiǎng)勵(lì)、支持、鼓勵(lì)等提法，對(duì)行政指導(dǎo)作了規(guī)定。

　　再次，從行政法規(guī)來(lái)看。例如，于1983年3月20日由國(guó)務(wù)院發(fā)布的《全國(guó)中小學(xué)勤工儉學(xué)暫行條例》第4條規(guī)定：“各級(jí)政府的計(jì)劃、經(jīng)濟(jì)、財(cái)政及其它有關(guān)部門，要把校辦工業(yè)、農(nóng)業(yè)做為經(jīng)濟(jì)工作的一個(gè)組成部分，積極予以扶持和指導(dǎo)，把勤工儉學(xué)的事業(yè)籌劃好、安排好�！钡�13條規(guī)定：“學(xué)校為開展勤工儉學(xué)舉辦工廠或經(jīng)營(yíng)其他項(xiàng)目，要按國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理，報(bào)經(jīng)教育行政部門批準(zhǔn)，按規(guī)定向當(dāng)?shù)毓ど绦姓�管理部門申請(qǐng)登記，核發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。有關(guān)部門要積極予以支持和指導(dǎo)�！钡�24條規(guī)定：“各級(jí)教育行政部門的勤工儉學(xué)管理機(jī)構(gòu)，是校辦工廠、農(nóng)場(chǎng)的主管部門，其主要職責(zé)是：（1）貫徹執(zhí)行黨的教育方針和國(guó)家的有關(guān)政策，擬定有關(guān)的規(guī)章、制度和實(shí)施細(xì)則，組織、指導(dǎo)勤工儉學(xué)工作的開展。（2）制定和實(shí)施勤工儉學(xué)的長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃和年度計(jì)劃，組織和指導(dǎo)學(xué)校的勤工儉學(xué)管理工作，……”再如，于1987年12月21日再次修訂的《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第6條第2款規(guī)定：“企業(yè)主管部門對(duì)合營(yíng)企業(yè)負(fù)指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督的責(zé)任�！庇秩�，于1993年5月1日起施行的《國(guó)有企業(yè)職工待業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》第17條第2款規(guī)定：“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府勞動(dòng)行政主管部門負(fù)責(zé)……指導(dǎo)待業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)做好待業(yè)保險(xiǎn)基金的籌集、管理和發(fā)放以及待業(yè)職工的組織、管理等工作�！庇秩�，于1993年9月15日起施行的《城市民族工作條例》第22條規(guī)定：“城市人民政府應(yīng)當(dāng)在少數(shù)民族中加強(qiáng)計(jì)劃生育的宣傳、教育和指導(dǎo)工作�！庇秩纾�于1994年1月10日起施行的《地震監(jiān)測(cè)設(shè)施和地震觀測(cè)環(huán)境保護(hù)條例》第4條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府管理地震工作的部門對(duì)地震監(jiān)測(cè)設(shè)施及其觀測(cè)環(huán)境的保護(hù)工作，負(fù)責(zé)監(jiān)督、檢查、指導(dǎo)和協(xié)調(diào)�！�

　　第四，從地方性法規(guī)（包括自治條例和單行條例）來(lái)看。這個(gè)層次的有關(guān)規(guī)定種類多、數(shù)量大。例如：于1994年5月28日由四川省八屆人大常委會(huì)第九次會(huì)議批準(zhǔn)的《重慶市社會(huì)法律咨詢服務(wù)管理?xiàng)l例》第18條第3項(xiàng)規(guī)定：司法行政機(jī)關(guān)的主要職責(zé)之一是“指導(dǎo)和監(jiān)督社會(huì)法律咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)”；于1995年2月11日由四川省八屆人大常委會(huì)第十三次會(huì)議批準(zhǔn)的《重慶市鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)股份合作條例》第8條規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)管理部門負(fù)責(zé)對(duì)股份合作制企業(yè)進(jìn)行規(guī)劃、指導(dǎo)、管理、監(jiān)督、協(xié)調(diào)和服務(wù)。”

　　第五，從部委規(guī)章來(lái)看。這個(gè)層次的有關(guān)規(guī)定舉一例說(shuō)明：1997年國(guó)家工商管理局《商標(biāo)使用許可合同備案辦法》（商標(biāo)[1997]39號(hào)文件）第19條規(guī)定：“縣級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)《商標(biāo)法》及其他法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，負(fù)責(zé)對(duì)商標(biāo)使用許可行為的指導(dǎo)、監(jiān)督和管理。”

　　第六，從地方規(guī)章來(lái)看。行政指導(dǎo)的規(guī)定更多，僅舉一例：1992年9月30日由重慶市人民政府頒布的《重慶市實(shí)施〈中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例〉的若干規(guī)定》第23條規(guī)定：各區(qū)（市）縣人民政府城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)管理機(jī)構(gòu)和市級(jí)主管部門的主要職責(zé)之一是：“指導(dǎo)和檢查有關(guān)政策、法規(guī)在集體企業(yè)的貫徹執(zhí)行情況”。

　　從上述我國(guó)各層次法規(guī)性文件中有關(guān)行政指導(dǎo)的規(guī)定來(lái)看，大致有如下幾個(gè)特點(diǎn)：

　　其一，大多數(shù)規(guī)定產(chǎn)生于實(shí)行改革開放以來(lái)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的過(guò)程中，可以說(shuō)明行政指導(dǎo)是適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的行政活動(dòng)方式。其二，這些規(guī)定的絕對(duì)數(shù)量還不多，相對(duì)數(shù)量則更少，尚不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的公共管理需求。其三，少數(shù)規(guī)定的實(shí)際內(nèi)涵中，還帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式的痕跡和影響。如憲法中規(guī)定的行政指導(dǎo)對(duì)象，是按所有制來(lái)劃分和指稱的。其實(shí)，行政指導(dǎo)不只適用于非國(guó)有企業(yè)，也應(yīng)適用于國(guó)有企業(yè)。其四，行政指導(dǎo)的名稱使用較為龐雜，一般使用的是“指導(dǎo)”、“引導(dǎo)”、“鼓勵(lì)”、“提倡”等提法。其五，多數(shù)規(guī)定都相當(dāng)原則，在理解上伸縮性大。其六，絕大多數(shù)規(guī)定屬于經(jīng)濟(jì)行政管理方面的，在社會(huì)事務(wù)管理方面的規(guī)定較少。其七，幾乎所有的規(guī)定都未對(duì)行政指導(dǎo)的程序作出安排。這也反映出多年來(lái)我國(guó)立法領(lǐng)域存在的“重實(shí)體法、輕程序法”之缺陷。與日、韓等國(guó)的行政指導(dǎo)程序立法相比，差距更為明顯。其八，幾乎所有的規(guī)定都未對(duì)行政指導(dǎo)的救濟(jì)方面作出安排。這也反映出我國(guó)法制建設(shè)實(shí)踐（包括立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等諸領(lǐng)域）中長(zhǎng)期存在的“重管理、輕責(zé)任”、“重權(quán)力行使和‘效益’、輕權(quán)利保護(hù)和救濟(jì)”等弊端。

　�。ㄈ�）現(xiàn)階段我國(guó)廣義的行政指導(dǎo)法律依據(jù)分析

　　在我國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治、文化歷史背景和社會(huì)轉(zhuǎn)型發(fā)展的現(xiàn)實(shí)情況下并在一定限制的范圍內(nèi)，依法行政所依據(jù)的“法”不僅限于上述制定法的一些規(guī)定，還可對(duì)其作廣義的理解。換言之，筆者認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)階段依法行政的“法”，從廣義上理解則既包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章中一切有關(guān)公共行政管理的規(guī)定，即上述制定法規(guī)范，又應(yīng)包括一些基本的法理（包括法的精神、原則及人們對(duì)法現(xiàn)象所形成的其他普遍共識(shí)），在特殊條件下還包括那些尚未上升為法律規(guī)范的國(guó)家政策。這是因?yàn)�，�?shí)踐早已證明，一些基本的法律原理、原則（如人權(quán)保障原則、信賴保護(hù)原則、正義原則、比例原則、公平負(fù)擔(dān)原則、正當(dāng)程序原則等）在法治實(shí)踐中具有難以替代的最基礎(chǔ)且最高度的導(dǎo)向功能，它們?cè)谝婪ㄐ姓�的過(guò)程中起著重要的指導(dǎo)作用，堪稱是有效克服行政專斷、行政濫權(quán)、行政消極、行政疲軟等行政陳疾的一種“理性補(bǔ)劑”。因此，龔祥瑞教授認(rèn)為將“法”的含義加以適當(dāng)擴(kuò)展，把法理或正義（justice）等內(nèi)容納入進(jìn)去，將更加豐富“依法辦事”的原則。再則，一般而言，國(guó)家制定的政策（指狹義上的政策，因?yàn)橛械膶W(xué)者認(rèn)為廣義上的政策是國(guó)家制定的包括法律在內(nèi)的一切行動(dòng)準(zhǔn)則）是符合大多數(shù)人民群眾的意愿和利益的，一般來(lái)說(shuō)并不違背憲法和法律，不僅在依法行政中具有指導(dǎo)作用，而且作為一種還未通過(guò)法定程序上升為法律規(guī)范的所謂“前法律規(guī)范形態(tài)”，在尚未被法律規(guī)范覆蓋的行政管理領(lǐng)域（即“立法空域”），以及在法律規(guī)范調(diào)整作用發(fā)揮欠佳之處或時(shí)機(jī)尚不成熟之際（即“立法軟地”），可發(fā)揮比較直接的調(diào)整作用，其深層原因在于執(zhí)行正確政策的價(jià)值取向與狹義依法行政的價(jià)值取向是相合的。

　　由此觀之，在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，特別是在尚無(wú)具體法律規(guī)范的領(lǐng)域中，主要是基于法律精神、原則和政策規(guī)定而采取的行政指導(dǎo)措施，顯然具有廣義的“法”的依據(jù)，是現(xiàn)代依法行政的一種特殊表現(xiàn)形式。因此，不能僅僅看到某些行政指導(dǎo)行為沒(méi)有行政作用法上的具體規(guī)定這一表面現(xiàn)象，就簡(jiǎn)單地得出行政指導(dǎo)不合法的結(jié)論。

　　行政指導(dǎo)是在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和新型文化不斷發(fā)展的條件下具有特殊功用的行政方式，它與現(xiàn)代依法行政理念相通相容，具有必要的合法性，特別適用于給付行政和服務(wù)行政領(lǐng)域。故應(yīng)按照行政民主與法治的要求來(lái)正確認(rèn)識(shí)和運(yùn)用，充分發(fā)揮其應(yīng)有作用，以利于增進(jìn)社會(huì)公共利益和實(shí)現(xiàn)相對(duì)人合法權(quán)益，更好地達(dá)成正當(dāng)?shù)男姓�目的。作為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與行政民主發(fā)展進(jìn)程中出現(xiàn)的重大復(fù)雜的行政現(xiàn)象之一，行政指導(dǎo)的作用不可否定，其問(wèn)題也會(huì)不斷顯露，這些都需要系統(tǒng)深入地加以研究，按依法治國(guó)方略和行政法治原則的要求并結(jié)合我國(guó)實(shí)際來(lái)加強(qiáng)行政指導(dǎo)制度建設(shè)，實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)的法治化，以利于在行政實(shí)務(wù)中更好地實(shí)施行政指導(dǎo)行為，適應(yīng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的的客觀要求。

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